30.06.2022 | Alexander Göbel

FDI Screening-VO und die Regelungen in der Schweiz

In der Beitragsreihe zur FDI-Screening-Verordnung unter dem Titel „One screening fits all?“ wird die Umsetzung der Verordnung in verschiedenen europäischen Ländern näher betrachtet. Die Unterschiede und Anpassungsbedarfe des bisherigen Vorgehens werden je nach Land von versierten Rechtsanwälten aus den betroffenen Staaten dargestellt. Fokusland: Schweiz.

optional, Recht & Steuern

Beitragsreihe FDI Screening-VO: One screening fits all?

Teil 6: Schweiz

1. Einleitung

Zentral in Kontinentaleuropa gelegen, gilt die Schweiz als attraktives Ziel nicht nur für Touristen, sondern insbesondere auch für Investoren. Aktuell werden Schweizer Kapitalanlagen im Wert von circa 735 Mrd. EUR durch Investoren aus dem Ausland gehalten1. Es wird geschätzt, dass von diesen Investitionen in etwa 450.000 Arbeitsplätze abhängen; in Anbetracht von insgesamt circa 5,1 Millionen Erwerbstätigen in der Schweiz eine nicht unerhebliche Anzahl. Obwohl es in den letzten zwei bis drei Jahren2 coronabedingt zu einer Reduktion an neuen ausländischen Direktinvestitionen in der Schweiz kam, haben in den letzten fünf Jahren dennoch einige grosse Transaktionen Regionen übergreifend Aufmerksamkeit3 auf sich gezogen: Im Jahr 2016 erfolgte die Übernahme der in Basel ansässigen Syngenta Gruppe durch das chinesische staatseigene Chemieunternehmen ChemChina für 43 Mrd. USD; bis zum heutigen Tag die teuerste durch China getätigte Übernahme.4 Im gleichen Jahr fand auch die Übernahme der in Kloten bei Zürich ansässigen Bordverpflegungsfirma Gategroup durch die chinesische HNA Group für 1,4 Mrd. CHF statt.5

Aus diesen eindrücklichen Zahlen lässt sich, ohne den nachfolgenden Ausführungen vorweggreifen zu wollen, direkt erkennen: Die Schweiz ist ausländischen Investitionen gegenüber aufgeschlossen; ein klassisches, sektorenübergreifendes Investitionsschutzkontrollregime, welches ausländische Investitionen erschweren oder beschränken könnte, kennt die Schweiz aktuell nicht. Lediglich in Bezug auf einige wenige Industriezweige (vgl. Ziff. 2.2 nachfolgend) existieren Einschränkungen. Darüber hinaus gibt es einige flankierende Maßnahmen (vgl. Ziff. 2.3 nachfolgend), die eine ausländische Investition in der Schweiz mitunter etwas erschweren können, im Regelfall aber einfach überwindbare Hindernisse darstellen. In Anbetracht dieser Ausgangslage soll im Folgenden die Investitionsschutzkontrolle im Schweizer Rechtsraum beleuchtet werden.

2. Investitionsschutzkontrolle In Der Schweiz
2.1 Keine Klassische Investitionsschutzkontrolle

Weder sieht das nationale Schweizer Recht eine Investitionsschutzkontrolle vor, noch findet das europäische Recht zur Investitionsschutzkontrolle in der Schweiz Anwendung:

a) Mit Ausnahme der im folgenden Kapital dargestellten sektorenspezifischen Regelungen kennt das Schweizer Recht keine Investitionsschutzkontrolle. Es gibt keine allgemeinen Melde- oder Bewilligungspflichten bei der Übernahme von (oder einer Beteiligung an) Schweizer Gesellschaften durch ausländische Investoren.

b) Die Schweiz ist nicht Mitglied in der Europäischen Union („EU“). Die Bilateralen Verträge, die zum Beispiel die Freizügigkeit und den Warenverkehr zwischen der EU und der Schweiz regeln, sind auf einige wenige Regelungsbereiche beschränkt. Selbst in den von den Bilateralen Verträgen umfassten Bereichen gibt es keine automatische Übernahme von neuem EU-Recht oder EU-Rechtsprechung. Die Verordnung (EU) 2019/452 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2019 zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union („EU FDI-Screening VO“) findet in der Schweiz dementsprechend keine Anwendung. Auch eine Umsetzung der EU FDI-Screening VO im nationalen Recht ist nicht vorgesehen.

Hintergrund der fehlenden Investitionsschutzkontrolle ist, dass, nach Ansicht des Bundesrates, die Offenheit der Schweiz gegenüber ausländischen Investoren den Wirtschaftsstandort Schweiz stärkt und die Vorteile der Offenheit etwaige Nachteile überwiegen.6 Darüber hinaus sind kritische Sektoren, wie sie zum Beispiel von der EU FDI-Screening VO mitunter geschützt werden, in der Schweiz regelmäßig noch vollständig beziehungsweise zumindest mehrheitlich in Staatshand (national oder kantonal) und dadurch vor einer Übernahme aus dem Ausland geschützt.7

2.2 Sektorenspezifische Regelungen

Lediglich in einigen wenigen Industriezweigen gibt es im Rahmen der Konzessionsverfahren spezifische Vorschriften für ausländische Investoren:

Banken und Sparkassen
Die Bewilligung zur Errichtung einer Bank, welche unter beherrschenden ausländischen Einfluss steht und nach schweizerischem Recht organisiert werden soll, kann gem. Art. 3bis BankG von gewissen zusätzlichen Voraussetzungen (z.B. von der Verwendung einer Firma, die nicht auf einen schweizerischen Charakter der Bank hinweist oder darauf schliessen lässt) abhängig gemacht werden. Dies gilt gem. Art. 3ter BankG auch bei einer nachträglichen Änderung der Eigentumsverhältnisse.

Im Gegensatz zu den folgenden zwei Industriebereichen (Luftfahrt sowie Radio und TV) gibt es im Bankenbereich eine vergleichsweise große Anzahl an Präzedenzfällen, die bei Übernahmen (bzw. Beteiligung) von Schweizer Banken durch ausländische Investoren zur Auslegung der Bestimmungen herangezogen werden können.

Luftfahrt
Gem. Art. 27 Luftfahrtgesetz i.V.m. Art. 103 Luftfahrtverordnung wird einem Unternehmen mit Sitz in der Schweiz eine Betriebsbewilligung für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen nur dann erteilt, wenn sich das Unternehmen unter tatsächlicher Kontrolle und mehrheitlich im Eigentum von Schweizer Bürgern befindet. Darüber hinaus muss, falls es sich bei dem Unternehmen um eine Aktiengesellschaft handelt, mehr als die Hälfte des Aktienkapitals aus Namensaktien bestehen8 und sich diese mehrheitlich im Eigentum von Schweizer Bürgern oder schweizerisch beherrschten Handelsgesellschaften oder Genossenschaften befinden.

Eine Ausnahme zu Art. 27 Luftgesetz ist auf Basis zwischenstaatlicher Vereinbarungen möglich.

Radio und TV
Gem. Art. 44. Abs. 2 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen kann einer ausländisch beherrschten juristischen Person oder einer inländischen juristischen Person mit Ausländerbeteiligung die Konzession für die Ausstrahlung von Radio- und TV-Programmen verweigert werden, falls der entsprechende ausländische Staat nicht in ähnlichem Umfang Gegenrecht gewährt.

Vergleichbar mit den Regelungen in der Luftfahrt sind jedoch auch hier Ausnahmen möglich, insbesondere wenn „internationale Verpflichtungen“ der Durchsetzung dieser Bestimmung entgegenstehen.

Reziprozitätserfordernis:
Telekommunikation und Kernenergie
Weitere Einschränkungen sehen das Fernmeldegesetz (vgl. Art. 23 Abs. 2 Fernmeldegesetz) wie auch das Kernenergiegesetz (vgl. Art. 13 Abs. 2 Kernenergiegesetz) vor: Im Inland ansässige Gesellschaften können, auch bei ausländischer Beteiligung an der Gesellschaft, die für den jeweiligen Betrieb erforderliche Konzession erhalten. Sollte jedoch im Nachgang zur Übernahme der Gesellschaft eine Emigrationsfusion mit der im Ausland ansässigen Muttergesellschaft in Betracht gezogen werden, so sollte beachtet werden, dass Konzessionen im Fernmeldebereich und im Zusammenhang mit Kernenergie (wie auch im Bereich Luftfahrt, jedoch gibt es dort auch die bereits unter Ziff. 2.2 (2) dargestellten Einschränkungen) nur dann an ausländische Gesellschaften erteilt werden, wenn auch eine Schweizer Gesellschaft in dem entsprechenden Land eine Konzession erlangen könnte. Es handelt sich somit hierbei nicht um eine Einschränkung, die den Erwerb einer Gesellschaft in den genannten Industriezweigen verhindern würde, jedoch könnten diese Regelungen Restrukturierungsmaßnahmen im Nachgang zum Erwerb erschweren beziehungsweise verhindern.

Sonstige Industrien mit Konzessionserfordernissen
Grundsätzlich herrscht in der Schweiz Wirtschaftsfreiheit. Dennoch gibt es einige Industriebereiche, die eine Konzession oder Bewilligung erfordern. Dazu gehören unter anderem9 (i) der Finanzbereich (siehe oben unter Ziff. 2.2 (1) bereits betreffend Banken und Sparkassen), (ii) der Glücksspielbereich inklusive Casinos, (iii) das Postgewerbe, (iv) die kommerzielle Schifffahrt und (v) der Fernverkehr. In diesen Industriezweigen ist eine Beteiligung/Eigentümerschaft durch ausländische Investoren zwar per se kein Verweigerungskriterium bei der Konzessionserteilung, dennoch könnte unter Umständen, im Rahmen des allgemein vorhandenen Ermessens, eine ausländische Beteiligung bei der Konzessionserteilung Berücksichtigung finden.

2.3 Flankierende Maßnahmen

Keine Investitionsschutzkontrollmaßnahmen an sich, jedoch sehen sowohl das Schweizer Gesellschafts- als auch das Immobilienrecht gewisse Einschränkungen vor, die im Rahmen von Transaktionen (frühzeitig) berücksichtigt werden müssen:

(1) Gesellschaftsrecht – Wohnsitzerfordernis

Eine in der Schweiz ansässige Aktiengesellschaft10 muss gem. Art. 716 Obligationenrecht durch einen Verwaltungsrat (der Schweizer Verwaltungsrat kombiniert die Überwachungsaufgaben des deutschen Aufsichtsrates mit den Leitungsaufgaben des deutschen Vorstandes) oder durch einen Direktor mit Wohnsitz in der Schweiz vertreten werden können; bei Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien müssen zwei Personen das Wohnsitzerfordernis erfüllen.

In der Praxis wird das Wohnsitzerfordernis im Verwaltungsrat im Regelfall kein Hindernis für den Erwerb einer Schweizer Gesellschaft darstellen: Eine Vielzahl an Service-Anbietern mit Wohnsitz in der Schweiz hat sich darauf spezialisiert, auf Honorarbasis als Verwaltungsrat beziehungsweise Direktor zu agieren. Eine frühzeitige Kontaktaufnahme bietet sich jedoch an, sodass der gegebenenfalls notwendige KYC-Prozess bis zum Closing (und dem damit regelmäßig einhergehenden Austausch des bisherigen Verwaltungsrates mit neuen Verwaltungsratsmitgliedern des Käufers) abgeschlossen werden kann.

(2) Immobilienrecht – „Lex Koller“

In der Schweiz ist der Grundstückserwerb durch Personen im Ausland beschränkt und bedarf einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Ausgenommen hiervon sind jedoch Grundstücke, die „als ständige Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes, eines Handwerksbetriebes oder eines freien Berufes“ dienen.

Im Regelfall werden somit auch die Lex-Koller-Bestimmungen im Rahmen der Übernahme einer Schweizer Gesellschaft kein Problem darstellen. Jedoch sollte während der Due Diligence ein Augenmerk darauf gerichtet werden, dass keine Grundstücke vorhanden sind, die allenfalls nicht die genannten Voraussetzungen erfüllen.

3. Ausblick

Wird, wie dargestellt, in der Schweiz weitgehend bisher die Ansicht vertreten, dass eine offene Politik betreffend ausländische Investitionen von zentraler Bedeutung für die Attraktivität des Wirtschaftsstandortes Schweiz ist, so haben die in den Nachbarländern vorgenommenen Verschärfungen der Investitionsschutzkontrollen zu einer neuen politischen Diskussion geführt.11 Seit 2018 gibt es einen politischen Vorstoß, eine gesetzliche Grundlage für eine Investitionsschutzkontrolle in der Schweiz zu schaffen. Angedacht ist, dass in einem zweistufigen Verfahren geprüft wird, ob eine Übernahme durch einen ausländischen Investor u.a. die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder bedroht. Im ersten Verfahrensschritt, der von einer kurzen Dauer sein soll, soll durch das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO geprüft werden, ob ein vertieftes Genehmigungsverfahren erforderlich ist. Falls ein solches als nicht erforderlich angesehen wird, kann die Übernahme direkt vollzogen werden, ansonsten folgt in einer zweiten Phase eine vertiefte Prüfung.12

Inwiefern dieser politische Vorstoß13 Aussicht auf Erfolg haben wird, kann derzeit noch nicht abgesehen werden. National- und Ständerat haben sich zwar positiv zur Einführung einer Investitionsschutzkontrolle ausgesprochen und den Bundesrat zur Ausarbeitung eines Vorentwurfs aufgefordert, welcher seit Mitte Mai 2022 nun auch vorliegt, der Gesetzgebungsprozess ist aber noch lang. Dem bis Anfang September laufenden Vernehmlassungsverfahren werden sich die eigentliche parlamentarische Gesetzgebungsphase sowie ein gegebenenfalls erforderliches Referendum anschließen. Inwiefern somit zukünftig eine Investitionsschutzkontrolle in der Schweiz eingeführt werden wird kann zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abgesehen werden.

1 Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Volkswirtschaftliche Bedeutung von Auslandinvestitionen für die Schweiz, www.seco.admin.ch/seco/de/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusammenarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/Internationale_Investitionen/Auslandsinvestitionen/Volkswirtschaftliche_Bedeutung_Auslandinvestitionen_Schweiz.html, zuletzt aufgerufen am 12.03.2022. 2 Schweizerische Nationalbank, Direct Investment 2020, S. 4. 3 Insbesondere dahingehend, dass die beiden nachfolgend dargestellten Transaktionen in der Presse weitläufig als eher wenig erfolgreich angesehen werden: Für Syngenta strebt ChemChina ein IPO an, während Gategroup zwischenzeitlich bereits an den nächsten Investor verkauft wurde. 4 Fortune, China is unloading its biggest ever foreign acquisition, fortune.com/2021/07/01/china-acquisition-chemchina-syngenta/, zuletzt aufgerufen am 12.03.2022. 5 Neue Zürcher Zeitung, Chinesen wollen Gategroup mehrheitlich verkaufen, www.nzz.ch/wirtschaft/gategroup-hat-an-flughoehe-gewonnen-ld.1363158, zuletzt aufgerufen am 12.03.2022. 6 Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Volkswirtschaftliche Bedeutung von Auslandinvestitionen für die Schweiz, www.seco.admin.ch/seco/de/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusammenarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/Internationale_Investitionen/Auslandsinvestitionen/Volkswirtschaftliche_Bedeutung_Auslandinvestitionen_Schweiz.html, zuletzt aufgerufen am 12.03.2022. 7 Einige Beispiele: Bahn – Schweizerische Bundesbahnen SBB; Post – Die Schweizerische Post; Telekommunikation – Swisscom; Produktion, Verteilung und Vertrieb von Strom – AXPO; Flugsicherung – Skyguide. Es steht privaten Anbietern in diesen Sektoren natürlich dennoch offen, nach Erhalt einer Konzession mit den Staatsbetrieben in Konkurrenz zu treten. 8 In Anbetracht der weitgehenden Abschaffung von Inhaberaktien in 2019 (zulässig sind Inhaberaktien nur noch bei börsennotierten Gesellschaften und wenn Inhaberaktien in Form von Bucheffekten ausgegeben worden sind) stellt das Erfordernis, dass mehr als 50% der Aktien als Namensaktien ausgegeben sein müssen, in der Praxis regelmäßig keine Herausforderung mehr dar. 9 ICLG, Foreign Direct Investment Regimes 2020, S. 120. 10 Parallele Vorschriften finden sich auch bei der GmbH. 11 Motion Rieder, Schutz der Schweizer Wirtschaft durch Investitionskontrollen, www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20183021, zuletzt aufgerufen am 12.03.2022. 12 Bundesrat, Bundesrat legt die Eckwerte einer Schweizer Investitionskontrolle fest, www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-84838.html, zuletzt aufgerufen am 12.03.2022. 13 Auf einen weiteren politischen Vorstoss, wonach die Lex Koller Bestimmungen (vgl. Ziff. 2.3 (2)) auch auf Stromnetze, Wasserkraft und Gasnetze Anwendung finden sollen, wird vorliegend nicht eingegangen, da die Frist zur Behandlung dieser Motion im Nationalrat erst kürzlich wieder um zwei weitere Jahre verlängert wurde und im Vergleich zur dargestellten Motion eine mögliche Umsetzung noch weiter in der Zukunft liegt.
Autor
Alexander Göbel

Alexander Göbel ist Teil des Corporate/ M&A Teams von Niederer Kraft Frey (NKF) in Zürich, Schweiz und auf die Themenbereiche M&A, Venture Capital/ Private Equity sowie allgemeines Gesellschaftsrecht spezialisiert. Alexander studierte Rechts- und Wirtschaftswissenschaften in Deutschland, der Schweiz und USA und ist zugelassener Rechtsanwalt in der Schweiz. Vor seinem Eintritt bei NKF in 2017 war Alexander drei Jahre Gastforscher am Berkman Center der Harvard Law School. Neben seiner beratenden Tätigkeit hat Alexander auch ein starkes Interesse an LegalTech und agiert als LegalTech Officer von NKF. In dieser Funktion ist er u.a. im Executive Board der Swiss LegalTech Association und Präsident des LegalTech Hub Switzerland. Weiterhin ist er Teil des Executive Committee von AIJA.

Profil
Das könnte Sie auch interessieren