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<p>Die M&amp;A REVIEW wurde 1990 von Prof. Dr. Günter Müller-Stewens ins Leben gerufen und von 1992 bis 2016 vom Institut für Betriebswirtschaft (IfB) an der Universität St. Gallen betreut. Seit 2016 ist Prof. Dr. Christoph Schalast der Herausgeber. <br><br>Das Magazin liefert monatlich Fachbeiträge zu Unternehmensübernahmen und Fusionen im deutschsprachigen Raum und international. Sie bietet einen Überblick über aktuelle M&amp;A-Trends, erfolgte Transaktionen und beteiligte Interessengruppen wie Käufer, Verkäufer, Berater und Intermediäre. Die Themen umfassen praxisrelevante Fragestellungen entlang des gesamten M&amp;A-Prozesses, Analysen von Verflechtungsstrukturen einzelner Konzerne und Branchen, statistische Auswertungen, Länderanalysen sowie juristische und steuerrechtliche Beiträge.</p>

<p>Die M&amp;A REVIEW richtet sich vornehmlich an M&amp;A-Professionals im deutschsprachigen Raum. Dazu gehören zunächst Führungskräfte in Strategie- und M&amp;A-Abteilungen von Unternehmen sowie deren Unternehmensleitungs- und Kontrollebene. Daneben zählen Unternehmensberater, Vertreter von Investmentbanken und Corporate Finance-Boutiquen sowie Partner und Mitarbeiter von Wirtschaftsprüfungs-/Steuerberatungs- sowie Rechtsanwaltssozietäten, die im Bereich der Unternehmensübernahmen und Fusionen tätig sind, zum Leserkreis. Auch Finanzinvestoren beziehen regelmäßig die M&amp;A REVIEW. Aufgrund der wissenschaftlichen Fundierung und des universitären Hintergrunds ist die Fachzeitschrift auch in vielen Universitäten und Forschungseinrichtungen verfügbar.</p>

<ul><li><p> Mit über 30 Jahren führende Fachzeitschrift rund um M&amp;A seit 1990 (deutschsprachig)</p></li><li><p>Seit 1.1.2015 offizielles Publikationsorgan des Bundesverbands Mergers &amp; Acquisitions e.V.</p></li><li><p>10 Ausgaben im Jahr mit Doppelausgaben im Januar/Februar und Juli/August</p></li><li><p>Print-Auflage bei ca. 1.000 Exemplaren pro Ausgabe</p></li><li><p>kostenloser M&amp;A REVIEW Online-Zugriff auf Archiv (nur für Abonnenten – hauptsächlich deutschsprachig)</p></li><li><p>Seit Juni 2020 Zusammenarbeit mit dem französischen Fachmagazin Fusions &amp; Acquisitions, seit 2023 gemeinsamer Auftritt mit englisch-sprachigen Fachmagazin Combuyn</p></li></ul>

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Leo Berthier

leo.berthier@manda.co

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<p>Dr. Murad M. Daghles ist Partner bei White &amp; Case LLP und berät nationale und internationale Unternehmen bei komplexen nationalen und internationalen M&amp;A-Transaktionen sowie in aktien-, konzern-, umwandlungs-, übernahme- und wertpapierrechtlichen Fragen. Darüber hinaus ist er spezialisiert auf die Prozessführung in gesellschafts- und wirtschaftsrechtlichen Streitigkeiten, insbesondere in Post-M&amp;A-Streitigkeiten.</p>

Dr. Murad M. Daghles

<h2>1. Einleitung</h2><p>Warranty &amp; Indemnity-Versicherungen (im Folgenden: W&amp;I-Versicherungen) sind Versicherungen, die potenzielle Garantie- und Freistellungsansprüche eines Käufers gegenüber einem Verkäufer oder Garanten auf Basis eines selbstständigen, verschuldensunabhängigen Haftungsregimes eines Unternehmens- oder Immobilienkaufvertrags absichern.[1. Zu W&amp;I-Versicherungen insgesamt siehe Daghles/Haßler, GWR 2016, 455.] Weder ersetzen sie eine gewissenhafte und vernünftige Due Diligence, noch sind sie ein „Allheilmittel“ im Rahmen von Unternehmenstransaktionen. Gleichwohl können sie Verhandlungen des Garantiekatalogs deutlich vereinfachen – wenn der Prozess gut gesteuert und mit diesem Instrument erfahrene Berater beteiligt sind –, da Haftungsrisiken auf eine dritte Partei ausgelagert würden. Käufer und Verkäufer sind jedoch angehalten, den Garantiekatalog adäquat zu verhandeln, so als würde keine W&amp;I-Versicherung abgeschlossen. Die Vertragsparteien dürfen auf keinen Fall Garantien großzügig aus der Perspektive heraus vereinbaren, eine dritte Partei – in Gestalt der W&amp;I-Versicherung – würde hierfür ohnehin einstehen. Ein solches Handeln der Vertragsparteien zulasten der W&amp;I-Versicherung könnte als kollusives Zusammenwirken qualifiziert werden und zu einem Haftungsausfall führen. Auch bei adäquaten Verhandlungen des Garantiekatalogs ist allerdings erkennbar, dass Verhandlungen weniger emotional, sondern eher ergebnisorientiert geführt werden und auf einen vernünftigen Ausgleich abzielen. Insbesondere wenn die Verkaufsparteien nach Abschluss der Transaktion noch Geschäftsbeziehungen unterhalten wollen, ist die Tatsache, dass bei einer Garantieverletzung eine Versicherung einstünde, hilfreich und vereinfacht die Verhandlungen.</p><p> </p><h2>2. Studienergebnisse zu W&amp;I-Versicherungen</h2><h2>2.1 Entwicklung von W&amp;I-Versicherungen</h2><p>Wie der „AIG Schadensstudie 2018“ zu entnehmen ist, wurde auch im Referenzzeitraum der Studie für das Jahr 2018 eine konstant hohe Zahl an W&amp;I-Versicherungen neu abgeschlossen. Dies deckt sich mit Feststellungen, die Allen &amp; Overy (im Folgenden: A&amp;O) gemacht hat: Auch nach unseren Erkenntnissen ist die Nachfrage nach W&amp;I-Versicherungen ungebrochen hoch; zumindest wurde eine solche in einer Vielzahl von Transaktionen in Betracht gezogen. A&amp;O führt seit einigen Jahren eine Studie zu „Global Trends in private M&amp;A“ durch, für die eine Vielzahl von durch A&amp;O beratene M&amp;A-Transaktionen ausgewertet wurden. In diesem Rahmen wurden auch die Entwicklungen von W&amp;I-Versicherungen untersucht. Die Studie bestätigt ebenfalls, dass die Nachfrage nach W&amp;I-Versicherungen weiterhin hoch ist. Im vergangenen Jahr wurden weltweit in beinahe der Hälfte aller von A&amp;O begleiteten Private-Equity-Transaktionen und in 27% aller M&amp;A-Transaktionen[2. Bei denen vertragliche Garantien übernommen wurden.] W&amp;I-Versicherungen abgeschlossen. Insbesondere bei Transaktionen mit einem Volumen von über 100 Mio. USD wurden regelmäßig W&amp;I-Versicherungen genutzt und abgeschlossen. Dieser Trend lässt sich nicht nur für Deutschland feststellen, sondern auch in Westeuropa sowie in Asien.</p><p> </p><h2>2.2 Versicherungsprämien</h2><p>Dabei gibt es durchaus regionale Unterschiede bei den Konditionen der W&amp;I-Versicherungen: So sind die Versicherungsprämien in den USA deutlich höher, was zum einen an den dortigen Prozessrisiken, zum anderen am Umfang des vereinbarten Garantiekatalogs liegt. Im Nahen Osten, insbesondere den GCC-Ländern, lässt sich ein gesteigertes Interesse an W&amp;I-Versicherungen erkennen. Nach unseren Erfahrungen sind die Marktkapazitäten in diesen Regionen gleichwohl noch deutlich begrenzt und die Versicherungsprämien tendenziell höher. Obwohl W&amp;I-Versicherungen in Mittel- und Osteuropa durchaus bekannt sind, wurden nach unserer Erkenntnis im letzten Jahr weniger W&amp;I-Versicherungen in dieser Region abgeschlossen.</p><p> </p><h2>2.3 Laufzeit des Versicherungsschutzes</h2><p>Im Rahmen der von A&amp;O durchgeführten Studie zu „Global Trends in private M&amp;A“ wurde zudem global festgestellt, dass W&amp;I-Versicherungen für Business-Garantien regelmäßig einen Zeitraum von einem bis zu drei Jahren abdecken. Die Laufzeit des Versicherungsschutzes entspricht der im Kaufvertrag vereinbarten zeitlichen Geltung der Garantien.[3. Daghles/Haßler, GWR 2016, 455, 456; Heer, GWR 2018, 125, 130; Hoenig/Klingen, NZG 2016, 1244, 1248.] Dieser Zeitraum korrespondiert mit der „AIG Schadensstudie 2018“, wonach die Hälfte aller Schadensmeldungen innerhalb des ersten Jahres und sogar 33% innerhalb der ersten sechs Monate nach Beginn des Versicherungsschutzes erfolgten. Die übrigen Schadensmeldungen wurden vorwiegend innerhalb des zweiten Jahres angezeigt. Die Schadensmeldungen, die erst nach Ablauf von zwei Jahren erfolgten, machten nur einen geringen Teil aus. Dies dürfte für Verhandlungen der Verjährungsregelungen im Rahmen von Unternehmens- und Immobilientransaktionen eine wesentliche praktische Rolle spielen.</p><p> </p><h2>2.4 Haftungssumme</h2><p>Im Rahmen der Studie zu „Global Trends in private M&amp;A“ wurde zudem festgestellt, dass die Haftungssumme, mit der die W&amp;I-Versicherung einstünde, zwischen 10% und 50%, im Durchschnitt etwa 20% des Transaktionsvolumens (Deal Value) betrug.</p><p> </p><h2>2.5 Garantieverletzung – Bilanzgarantie</h2><p>Bemerkenswert und in der M&amp;A-Praxis ebenfalls bedeutsam ist das Ergebnis der „AIG Schadensstudie 2018“ zu den am häufigsten geltend gemachten Garantieverletzungen: Besonders häufig wurden Garantieverletzungen aufgrund der (vermeintlichen) Unrichtigkeit der Bilanzgarantie geltend gemacht. Im Rahmen von M&amp;A-Transaktionen sowie dem Abschluss von W&amp;I-Versicherungen kommt der Bilanzgarantie besondere Bedeutung zu, bei der insbesondere das Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 7. Mai 2015 (Az.: 26 U 35/12) zu beachten ist.[4. OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 7. Mai 2015, NZG 2016, 435; zur Urteilsbesprechung siehe auch Daghles/Haßler, M&amp;A Review 2017, 241.]  Bei einer Bilanzgarantie steht der Verkäufer für die Richtigkeit des Jahresabschlusses der Zielgesellschaft beziehungsweise für dessen ordnungsgemäße Aufstellung zu einem bestimmten, zurückliegenden Bilanzstichtag ein.[5. Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 7. Aufl. 2016, § 16 Rn. 107; Bergjan/Schäfer, DB 2016, 2587, 2587; Blunk/Rabe, GmbHR 2011, 408, 409 f.; Daghles/Haßler, M&amp;A Review 2017, 241, 241; Kleissler, NZG 2017, 531, 532.]  Zur Bestimmung der Verletzung einer Bilanzgarantie wird zwischen einer subjektiven („weichen“) und einer objektiven („harten“) Bilanzgarantie unterschieden.[6. Zur Bilanzgarantie insgesamt siehe Daghles/Haßler, M&amp;A Review 2017, 241.] Bei einer subjektiven Bilanzgarantie garantiert der Verkäufer allein den „Ist-Zustand“ zum Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses, also die Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissen haften Kaufmanns.[7. OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 7. Mai 2015, NZG 2016, 435, 437; vgl. auch Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 7. Aufl. 2016, § 16 Rn. 108; Blunk/Rabe, GmbHR 2011, 408, 410.] Sachverhalte, die zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt waren und auch nicht hätten bekannt sein müssen, sind von dieser Garantie daher nicht umfasst.[8. Bergjan/Schäfer, DB 2016, 2587, 2589; Blunk/Rabe, GmbHR 2011, 408, 410; Daghles/Haßler, M&amp;A Review 2017, 241, 242; Kleissler, NZG 2017, 531, 534; Mehrbrey/Hofmeister, NZG 2016, 419, 420.] Eine objektive Bilanzgarantie garantiert hingegen die objektive Richtigkeit und Vollständigkeit des Jahresabschlusses zu einem Stichtag unabhängig von der Kenntnis des Verkäufers.[9. OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 7. Mai 2015, NZG 2016, 435, 436, 437; vgl. auch Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 7. Aufl. 2016, § 16 Rn. 108; Blunk/Rabe, GmbHR 2011, 408, 409; Mehrbrey/Hofmeister, NZG 2016, 419, 420.] Der Verkäufer haftet in diesem Fall daher auch für solche Umstände, die bei Erstellung des Jahresabschlusses gar nicht bekannt waren und auch nicht bekannt sein konnten.[10. OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 7. Mai 2015, NZG 2016, 435, 437; vgl. auch Bergjan/Schäfer, DB 2016, 2587, 2588; Daghles/Haßler, M&amp;A Review 2017, 241, 243; Göthel/Fornoff, DB 2017, 530, 533.]</p><p>Entscheidend ist – insbesondere bei der Vertragsgestaltung – die Grenzziehung und Qualifizierung zwischen objektiver und subjektiver Bilanzgarantie. Wie bedeutsam diese Bilanzgarantie ist, wird durch die „AIG Schadensstudie 2018“ hervorgehoben. Zumal die vermeintliche Verletzung der Bilanzgarantie regelmäßig zur Begründung von Schadensersatzansprüchen herangezogen wird, wenn der potenzielle Schadensfall nicht eindeutig einer anderen Garantie zugeordnet werden kann. In diesem Fall wird – vereinfacht dargestellt – argumentiert, dass die Bilanzgarantie verletzt sei, da die den Schadensfall begründenden Tatsachen nicht ordnungsgemäß in der Bilanz abgebildet worden seien.</p><p> </p><h2>2.6 Garantieverletzung – Steuergarantie und -freistellung</h2><p>Selbiges gilt zudem für Steuergarantien und -freistellungen, die ebenfalls regelmäßig von W&amp;I-Versicherungen abgesichert werden und – wie von der „AIG Schadensstudie 2018“ bestätigt – deren Verletzung ebenfalls besonders häufig geltend gemacht wird. In der Regel garantiert der Verkäufer im Rahmen von Steuergarantien einen bestimmten, steuerlich relevanten Zustand des Zielunternehmens zu einem gewissen Stichtag.[11. Banerjee, BB 2012, 1518, 1521; Bisle, SteuK 2013, 204, 205; Frey/Bruhn, in: Prinz/Hoffmann, Beck’sches Handbuch der Personengesellschaften, 4. Aufl. 2014, § 26 Rn. 146; Grossmann/Mönnich, NZG 2003, 708, 712; Hülsmann, DStR 2008, 2402, 2404.] Dementsprechend ist auch den Steuergarantien und -freistellungen im Rahmen von M&amp;A-Transaktionen Bedeutung zuzumessen.</p><p> </p><h2>2.7 Garantieverletzung – Compliance-Garantie</h2><p>Weiterhin ist die Compliance-Garantie bedeutsam, deren Verletzung ausweislich der „AIG Schadensstudie 2018“ ebenfalls häufig geltend gemacht wird: Im Rahmen der Compliance-Garantie garantiert der Verkäufer regelmäßig, dass das Zielunternehmen in Übereinstimmung mit den anwendbaren Gesetzen und Rechtsvorschriften geführt wurde beziehungsweise dass bestimmte Eigenschaften oder Tatsachen bei der Zielgesellschaft gegeben sind.[12. von Busekist/Timmerbeil, CCZ 2013, 225, 231; Jungkind, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&amp;A-Handbuch, 1. Aufl. 2017, § 78 Rn. 15; Liese/Theusinger, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, 3. Aufl. 2016, § 27 Rn. 86; Schniepp/Holfeld, DB 2016, 1738, 1739.] Während der Käufer ein Interesse daran hat, eine möglichst umfassende, kenntnisunabhängige Garantie zu erhalten, möchte der Verkäufer diese inhaltlich auf die Verletzung bestimmter Gesetze oder Sachverhalte beschränken und die Compliance-Garantie nur nach bestem Wissen abgeben, so dass eine Garantieverletzung einzig bei subjektiver Vorwerfbarkeit seitens des Verkäufers vorläge.[13. Bisle, DStR 2013, 364, 365; Jungkind, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&amp;AHandbuch, 1. Aufl. 2017, § 78 Rn. 15 f.; Liese/Theusinger, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler,Corporate Compliance, 3. Aufl. 2016, § 27 Rn. 87 f.]</p><p> </p><h2>3. Stellungnahme und Fazit</h2><p>Insgesamt ist die „AIG Schadensstudie 2018“ sehr aufschlussreich und deckt sich mit unseren praktischen Transaktionserfahrungen. Es lässt sich feststellen, dass der W&amp;I-Versicherungsmarkt in Deutschland sowie global tendenziell wächst und im Rahmen von Unternehmens- und Immobilientransaktionen eine immer wichtigere Rolle spielt. Die Essenz der AIG Schadensstudie lässt sich im Rahmen von M&amp;A-Verhandlungen nutzbar machen, da Durchschnittswerte darüber bekannt sind, welche Garantieverletzungen in welchem Zeitraum in der Vergangenheit geltend gemacht wurden und welche Haftungssummen hierbei eingefordert worden sind. Es lohnt sich, diese im Rahmen von M&amp;A-Verhandlungen – und auch im Rahmen der Abstimmung mit den W&amp;I-Versicherungen – im Hinterkopf zu behalten, um sich hieran strategisch zu orientieren.</p>

Der deutsche Markt für W&I-Versicherungen verzeichnet ebenso wie weltweit einen Wachstumstrend und spielt eine immer wichtigere Rolle bei Unternehmens- und Immobilientransaktionen.

W&I Trends – eine juristische Perspektive zur „AIG Schadensstudie 2018“

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Trends im Bereich W&I – eine juristische Perspektive zur „AIG Schadensstudie 2018“