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<p>Die M&amp;A REVIEW wurde 1990 von Prof. Dr. Günter Müller-Stewens ins Leben gerufen und von 1992 bis 2016 vom Institut für Betriebswirtschaft (IfB) an der Universität St. Gallen betreut. Seit 2016 ist Prof. Dr. Christoph Schalast der Herausgeber. <br><br>Das Magazin liefert monatlich Fachbeiträge zu Unternehmensübernahmen und Fusionen im deutschsprachigen Raum und international. Sie bietet einen Überblick über aktuelle M&amp;A-Trends, erfolgte Transaktionen und beteiligte Interessengruppen wie Käufer, Verkäufer, Berater und Intermediäre. Die Themen umfassen praxisrelevante Fragestellungen entlang des gesamten M&amp;A-Prozesses, Analysen von Verflechtungsstrukturen einzelner Konzerne und Branchen, statistische Auswertungen, Länderanalysen sowie juristische und steuerrechtliche Beiträge.</p>

<p>Die M&amp;A REVIEW richtet sich vornehmlich an M&amp;A-Professionals im deutschsprachigen Raum. Dazu gehören zunächst Führungskräfte in Strategie- und M&amp;A-Abteilungen von Unternehmen sowie deren Unternehmensleitungs- und Kontrollebene. Daneben zählen Unternehmensberater, Vertreter von Investmentbanken und Corporate Finance-Boutiquen sowie Partner und Mitarbeiter von Wirtschaftsprüfungs-/Steuerberatungs- sowie Rechtsanwaltssozietäten, die im Bereich der Unternehmensübernahmen und Fusionen tätig sind, zum Leserkreis. Auch Finanzinvestoren beziehen regelmäßig die M&amp;A REVIEW. Aufgrund der wissenschaftlichen Fundierung und des universitären Hintergrunds ist die Fachzeitschrift auch in vielen Universitäten und Forschungseinrichtungen verfügbar.</p>

<ul><li><p> Mit über 30 Jahren führende Fachzeitschrift rund um M&amp;A seit 1990 (deutschsprachig)</p></li><li><p>Seit 1.1.2015 offizielles Publikationsorgan des Bundesverbands Mergers &amp; Acquisitions e.V.</p></li><li><p>10 Ausgaben im Jahr mit Doppelausgaben im Januar/Februar und Juli/August</p></li><li><p>Print-Auflage bei ca. 1.000 Exemplaren pro Ausgabe</p></li><li><p>kostenloser M&amp;A REVIEW Online-Zugriff auf Archiv (nur für Abonnenten – hauptsächlich deutschsprachig)</p></li><li><p>Seit Juni 2020 Zusammenarbeit mit dem französischen Fachmagazin Fusions &amp; Acquisitions, seit 2023 gemeinsamer Auftritt mit englisch-sprachigen Fachmagazin Combuyn</p></li></ul>

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Leo Berthier

leo.berthier@manda.co

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<p>Dr. Winfried Richardt ist Partner bei ADVANT Beiten in Düsseldorf und Mitglied der Praxisgruppe Corporate/M&amp;A. Er hat einen Schwerpunkt in den Kompetenz-bereichen Gesellschaftsrecht, Aktienrecht, Umstrukturierungen und Kapitalmarkt-recht. Vor seiner Tätigkeit bei ADVANT Beiten leitete Herr Dr. Richardt von 2002 bis 2017 die für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht zuständige Abteilung eines großen seinerzeit DAX- bzw. MDAX-notierten Handelskonzerns. Zuvor war Herr Dr. Richardt von 1999 bis 2002 als Justitiar in einem DAX-notierten Energieversor-gungskonzern schwerpunktmäßig im Bereich Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, darüber hinaus in allgemeinen zivilrechtlichen Fragen tätig.</p>

Dr. Winfried Richardt

<h4>1. Einleitung</h4><p>Das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie sollte ursprünglich bereits im Januar 2023 in Kraft treten, nachdem das Bundeskabinett den Gesetzentwurf der Umwandlungsrichtlinie (EU) 2019/2121 am 6. Juli 2022 beschlossen hatte. Nunmehr hat der Bundestag über den Gesetzentwurf am 20. Januar 2023 beschlossen. Es ist mit geringfügigen Ausnahmen am 1. März 2023 in Kraft getreten.</p><p>Die Regelungen für grenzüberschreitende Umwand-lungen finden sich in einem neu eingefügten sechsten Buch des Gesetzes. Auch die Regelungen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung – bislang in §§ 122a ff. UmwG geregelt – werden nunmehr im sechsten Buch des Gesetzes geregelt. Neben der grenzüberschreitenden Verschmelzung (§§ 305 ff. UmwG n.F.) sind dort die grenzüberschreitenden Spaltungen (§§ 320 ff. UmwG n.F.) und der grenzüberschreitende Formwechsel (§§ 333 ff. UmwG) geregelt.</p><p>An der Systematik des Baukastenprinzips des UmwG hat sich durch die Einfügung der grenzüberschreitenden Umwandlungen mit der grundsätzlichen Ver-weisung auf die Verschmelzung, soweit nicht bei der jeweiligen anderen Form der Umwandlung etwas Abweichendes oder Ergänzendes geregelt ist, prinzipiell nichts geändert. Und auch in dem neu eingefügten sechsten Buch folgt die Binnenstruktur wiederum der vertrauten Reihenfolge, dass zunächst die Verschmel-zung, dann die Spaltung und sodann der Formwechsel geregelt wird.</p><p>Bestimmte Kernelemente lassen sich wie folgt zusammenfassen: Bei Verschmelzung, Spaltung und Form-wechsel besteht ein Recht zum Ausscheiden gegen Barabfindung; § 313 UmwG n.F. (für die Verschmelzung) sieht die Pflicht für ein Erwerbsangebot gegen angemessene Barabfindung vor.</p><p>Bei Verschmelzung und Spaltung ist ein Anspruch auf Verbesserung des Umtauschverhältnisses vorgesehen.</p><p>Bei allen drei Arten der grenzüberschreitenden Um-wandlungen ist das Anfechtungsrecht in Bezug auf Bewertungsrügen ausgeschlossen. Die Bewertungsrüge ist vielmehr im Spruchverfahren geltend zu machen (vgl. die Änderung in § 1 Nr. 4 SpruchG n.F.).1</p><p>Einige ausgewählte zentrale Aspekte des UmRUG sollen nachfolgend kurz dargestellt werden.</p><h4>2. Spaltung</h4><h6>2.1 Spaltung zur Aufnahme</h6><p>Die EU-Richtlinie hat grundsätzlich nur die grenzüberschreitende Spaltung zur Neugründung vorgeschrieben. Die gesetzgeberische Umsetzung in Deutschland geht darüber hinaus. Neben der grenzüberschreitenden Spaltung zur Neugründung wird durch das UmRUG auch die grenzüberschreitende Spaltung zur Aufnahme ermöglicht. Bei letzterer erfolgt die Übertragung des Vermögens nicht auf einen durch die Spaltung gegründeten, sondern auf einen bereits bestehenden Rechts-träger, wird jedoch eingeschränkt: Nach § 332 Satz 1 Nr. 1 UmwG n.F. müssen bei der Spaltung einer inländischen Gesellschaft durchschnittlich weniger als 400 Arbeitnehmer beschäftigt sein; dies gilt für die übertragende und die übernehmende Gesellschaft. Damit wird eine Schwelle von 80% der Schwelle des DrittelbG festgelegt. Nach § 320 Satz 1 Nr. 2 UmwG n.F. dürfen im Fall der Aufnahme durch eine inländische Gesellschaft durchschnittlich weniger als vier Fünftel der Zahl der Arbeitnehmer, die für eine Mitbestimmung nach dem Recht des Staates maßgeblich sind, dem die übertragende Gesellschaft unterliegt, beschäftigt sein.</p><p>Immerhin wird über die Richtlinie hinaus eine Spaltung zur Aufnahme vorgesehen. Der Erfolg dieses Instru-ments wird in der Praxis davon abhängen, in welchem Umfang auch die anderen Mitgliedsstaaten eine grenzüberschreitende Spaltung zur Aufnahme zulassen. Die Spaltung zur Aufnahme bietet – wie auch bereits bisher bei der inländischen Spaltung – den Vorteil der höheren Flexibilität, indem kein neuer Rechtsträger geschaffen werden muss, sondern das zu übertragende Vermögen direkt auf einen Rechtsträger gespalten werden kann, der zum Beispiel bereits über eine operative Geschäftstätigkeit verfügt. Damit entsteht keine weitere – gegebenenfalls nicht gewünschte – neue Rechtseinheit.</p><h6>2.2 Bisherige Möglichkeiten der Übertragung von Vermögensgegenständen</h6><p>Selbstverständlich war es bereits bislang möglich, Anteile an einem Unternehmen im Wege eines Share Deals an einen Erwerber zu veräußern. Ebenso war ein Asset Deal zur Übertragung einzelner Unternehmensteile möglich. Schließlich gab es auch bislang die Möglichkeit, eine grenzüberschreitende Gesamtrechtsnachfolge herbeizuführen, und zwar über sogenannte Anwachs-ungsmodelle2 unter Beteiligung einer Personengesellschaft, typischerweise einer Kommanditgesellschaft in der Form einer GmbH &amp; Co. KG („KG“). Die Gesamtrechtsnachfolge erfolgt in der Weise, dass entweder sämtliche Anteile an der KG auf eine (ausländische) Gesellschaft übertragen werden oder sich diese zunächst an der KG beteiligt und sodann alle anderen Gesellschafter aus der Gesellschaft austreten. Alle diese Gestaltungsoptionen bleiben selbstverständlich weiterhin erhalten.</p><p>Neu hinzu kommt jedoch die Möglichkeit, die das UmwG bislang nicht oder jedenfalls nicht explizit vorsah, das heißt die Übertragung einer Gesamtheit von Vermögensbestandteilen im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge. Diese hat gegenüber den Anwachsungsmodellen bereits gesellschaftsrechtlich den Vorteil, dass keine Personengesellschaft benötigt wird. Der Vorteil gegenüber dem Asset Deal ist noch offensichtlicher. Auch wenn nicht nur bei einem Asset Deal, sondern auch bei Spaltungen die zu übertragenden Vermögensbestandteile hinreichend präzise zu bezeichnen sind,3 so gehen die Vermögensgegenstände bei einer Spaltung ohne Einzelrechtsübertragung über. Das betrifft auch Verbindlichkeiten und Vertragsverhältnisse, die – vorbehaltlich etwa von nachlaufenden Sonderkündigungsrechten in Change-of-Control-Regelungen – vielfach rechtssicher im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge nach § 131 UmwG übertragen werden können.</p><h4>3. Formwechsel</h4><p>Der grenzüberschreitende Formwechsel wird durch das UmRUG auf eine klare gesetzliche Grundlage gestellt. Damit werden die auf fehlender Gesetzesgrundlage beruhenden Unsicherheiten beseitigt.4</p><h4>4. Verbesserung des Umtauschverhältnisses</h4><p>Grundsätzlich sind bei der Verschmelzung Aktien an der übernehmenden Aktiengesellschaft zu gewähren. Bei nicht angemessenem Umtauschverhältnis der Anteile kann nach Maßgabe von § 15 Abs. 1 UmwG von dem übernehmenden Rechtsträger ein Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangt werden.</p><p>Dies wird durch §§ 72a, 72b UmwG n.F. ergänzt: Nicht nur für grenzüberschreitende, sondern auch für innerdeutsche Umwandlungen wird ein Liquiditätsschutz in der Weise vorgesehen, dass bei Aktiengesellschaften zur Verbesserung des Umtauschverhältnisses anstelle einer baren Zuzahlung auch Aktien gewährt werden können (§ 72a UmwG n.F.).</p><p>Nach Maßgabe von § 72b UmwG n.F. können die nach § 72a UmwG n.F. zusätzlich zu gewährenden Aktien durch eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage geschaffen werden. Gegenstand der Sacheinlage ist der Anspruch der Aktionäre auf Gewährung zusätzlicher Aktien, der durch gerichtliche Entscheidung oder gerichtlichen Vergleich jeweils nach dem Spruchverfahrensgesetz festgestellt wurde.</p><p>Der Vorteil des Verfahrens liegt darin, dass die – im Wege einer Kapitalerhöhung zu schaffenden – zusätzlichen Aktien der übernehmenden Gesellschaften die Liquidität schonen, da ansonsten gegebenenfalls eine bare Zuzahlung nach § 15 UmwG vorzusehen wäre.</p><p>Diese Option gilt grundsätzlich auch für die Spaltung.</p><h4>5. Gläubigerschutz</h4><p>Der Gläubigerschutz – neben beispielsweise der Nachhaftung – ist gegenüber der bisherigen nationalen Umwandlung in Deutschland und den bisherigen grenzüberschreitenden Verschmelzungen nach §§ 122a UmwG in der bisherigen Fassung erhöht worden. Auf Verlangen muss die übertragende Gesellschaft berechtigten Gläubigern vor der Eintragung der grenzüberschreitenden Umwandlung Sicherheit leisten. Nach § 122j UmwG a.F. bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist Sicherheit nach § 232 BGB zu leisten. Ist der Anspruch nach § 122j grundsätzlich gegeben, ist Sicherheit nach § 232 BGB zu leisten5, also beispielsweise durch Verpfändung oder Bürgschaft. Das Vertretungsorgan des übertragenden Rechtsträgers hat bei der Handelsregisteranmeldung zu versichern, dass innerhalb der Drei-Monats-Frist ab Bekanntmachung des Plans gemäß § 314 Abs. 3 UmwG n.F. keine Sicherheitsleistung gerichtlich geltend gemacht wurde (vgl. § 315 Abs. 3 Nr. 2 UmwG n.F.). Gläubiger können die Eintragung also blockieren, wenn sie auf eine entsprechende Sicherheitsleistung klagen.</p><h4>6. Rolle der Registergerichte</h4><p>Die Registergerichte nehmen durch das UmRUG bei grenzüberschreitenden Umwandlungen sicherlich eine bedeutendere Rolle ein. Dies betrifft insbesondere, aber nicht nur die Missbrauchsprüfung (s. dazu nachfolgend Ziff. 7).</p><p>Nach § 316 Abs. 1 UmwG – exemplarisch für die Verschmelzung – prüft das Gericht innerhalb von drei Monaten nach der Anmeldung, ob für die übertragende Gesellschaft die Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung vorliegen. Die Eintragung enthält auch die Feststellung, dass alle einschlägigen Voraussetzungen erfüllt und alle erforderlichen Ver-fahren und Formalitäten erledigt sind. Sie ist mit dem Vermerk zu versehen, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung unter den Voraussetzungen des Rechts desjenigen Staates wirksam wird, dem die übernehmende oder neue Gesellschaft unterliegt. Über die Eintragung stellt das Gericht von Amts wegen eine Verschmelzungsbescheinigung aus. Die Eintragung darf dabei nicht vor Ablauf der dreimonatigen Frist für die Geltendmachung der Sicherheitsleistung erfolgen. Nach bisheriger Praxis wurden Umwandlungsvorgänge im Inland überwiegend deutlich schneller beschieden. Durch die Prüfungskompetenz kann sich, sicherlich auch abhängig von der konkreten Fallgestaltung, eine Verlängerung des Verfahrens ergeben.</p><h4>7. Missbrauchsprüfung</h4><p>Für die grenzüberschreitenden Umwandlungen wurde erstmals – auf der Grundlage der EU-Richtlinie – eine sogenannte Missbrauchsprüfung eingeführt. Danach prüft das Gericht beim Vorliegen von Anhaltspunkten, ob die grenzüberschreitende Umwandlung (1) zu missbräuchlichen oder betrügerischen Zwecken, die dazu führen oder führen sollen, sich Unionsrecht oder nationalem Recht zu entziehen oder es zu umgehen, oder (2) zu kriminellen Zwecken vorgenommen werden soll. Falls solche Zwecke vorliegen, lehnt das Registergericht die Eintragung ab (vgl. §§ 316 Abs. 3, 329 Satz 1, 343 Abs. 3 UmwG n.F.).</p><p>Für solche Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch wurden im Gesetzgebungsverfahren kurzfristig Regelbeispiele eingeführt. Anhaltspunkte bestehen danach insbesondere dann, (1) wenn ein notwendiges Verhandlungsverfahren über die Arbeitnehmermitbestimmung erst auf Aufforderung des Gerichts eingeleitet worden ist, (2) die Zahl der Arbeitnehmer mindestens vier Fünftel des für die Unternehmensmitbestimmung maßgeblichen Schwellenwerts beträgt, im Zielland keine Wertschöpfung erbracht wird und der Verwaltungssitz in Deutschland verbleibt oder (3) eine ausländische Gesellschaft durch die grenzüberschreitende Verschmelzung Schuldnerin von Betriebsrenten oder -anwartschaften wird und diese Gesellschaft kein anderweitiges operatives Geschäft hat (§ 316 Abs. 3 Nr. 1 – 3 UmwG n.F.).</p><p>Ob diese Missbrauchskontrolle in der Praxis eine erhebliche Bedeutung erlangt, bleibt abzuwarten. Hierbei ist auch zu sehen, dass es etwa zum Schutz von Arbeit-nehmerrechten bereits gesetzliche Regelungen gibt, die zu beachten sind (neu eingeführt bzw. angepasst das MgFSG für Spaltungen und das MgVG für Verschmelzungen). Abzuwarten bleibt demnach, ob insofern Raum für eine darüber hinaus gehende Missbrauchskontrolle bleibt und wo diese ansetzt.</p><h4>8. Praktische Fragen zum Prozedere der grenzüberschreitenden Umwandlungen</h4><p>Es wurde an einzelnen Stellen schon deutlich, dass es mit einer deutsch-rechtlichen Betrachtung nicht getan ist. Vielmehr sind auch die korrespondierenden Vorschriften des (EU-)ausländischen Rechts zu beachten. Immerhin hatte die Praxis Gelegenheit, sich hiermit bereits bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung vertraut zu machen. Gleichwohl sind gerade in der Anfangszeit noch Unklarheiten und Abstimmungsbedarf mit den Beteiligten – etwa Notare und ausländische Handelsregister – zu erwarten. Dies sollte bei der zeitlichen Planung einer Maßnahme berücksichtigt werden.</p><h4>9. Resumee und Ausblick</h4><p>Man kann sich zwar des Eindrucks nicht erwehren, dass das Verfahren aufwändiger und komplexer wird. Dabei darf aber nicht verkannt werden, dass – mit Ausnahme der bislang bereits kodifizierten grenzüberschreitenden Verschmelzung – Formen der grenzüberschreitenden Umwandlungen gesetzlich geregelt werden und damit ein Mehr an Rechtssicherheit geschaffen wird. Für die Praxis kann das heißen, dass damit manche Maßnahmen, wenn eventuell nicht rechtlich, so doch zumindest faktisch, erst ermöglicht werden.</p><p>Da das UmRUG den Spielraum der Optionen um weitere rechtliche Instrumente erweitert, bieten die grenzüberschreitenden Umwandlungen neue Chancen, ohne die bisherigen Tools, die sicherlich ihre Daseinsberechtigung behalten werden, zu entwerten. Das gilt gerade auch bei der Übertragung einzelner Unternehmensteile beziehungsweise Geschäftsbereiche, die in das EU-europäische Ausland transferiert werden sollen. Ob insbesondere die Missbrauchskontrolle zu einer die Praxis hemmenden Herausforderung und Hürde wird oder ob sie tatsächlich genau dort greift, wo Vermögen „unlauter“ über die Grenze geschafft werden soll, oder ob sich Verfahrensanforderungen als zu komplex erweisen, wird die Praxis zeigen. Da aber ein praktischer Bedarf für grenzüberschreitende Umwandlungen besteht, ist davon auszugehen, dass trotz zu erwartender Hürden das Instrumentarium von der Praxis genutzt werden wird.</p><blockquote>1 Vgl. Bungert, NZG 2022, 1657.
2 Vgl. hierzu ausführlich Hoger/Lieder, ZHR 180 (2016), 613 ff.
3 Semler/Stengel/Leonard-Schröer/Greitemann, UmwG, § 126 UmwG Rdnr. 61.
4 Bungert, NZG 2022, 1657.
5 Polley in: Henssler/Strohn GesR, 5. Aufl. 2021, § 122j UmwG Rdnr. 9.</blockquote>

Das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie sollte ursprünglich bereits im Januar 2023 in Kraft treten. Seit 1.2.2023 ist es nun in Kraft.

Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie - UmRUG

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