1. Einleitung

M&A-Transaktionen zeichnen sich durch ein Spannungsverhältnis zwischen dem Interesse des Verkäufers an einem „Clean Exit“ und dem Interesse des Käufers an einer Absicherung von Haftungsrisiken des Zielunternehmens aus der Vergangenheit aus. Aufgrund der gestiegenen Bedeutung von ESG-Compliance des Zielunternehmens1, immer komplexerer umweltrechtlicher Regulierung sowie eines größeren Bewusstseins für Reputationsrisiken bei Investoren gilt dies in besonderem Maße für Umweltrisiken.

Nach dem umweltrechtlichen Verursacherprinzip weisen viele Rechtsordnungen die Haftung für Umweltschäden dem Verursacher zu. Das Umweltrecht gibt den Behörden jedoch unter Umständen auch die Möglichkeit, ersatzweise Grundeigentümer oder derzeitige Anlagenbetreiber heranzuziehen. Somit kann das Zielunternehmen als Verursacher, Grundeigentümer oder Betreiber einer Anlage einem Haftungsrisiko für Umweltrisiken ausgesetzt sein. Dieses schlägt sich finanziell in einem verminderten Unternehmenswert nieder und trifft damit indirekt den jeweiligen Gesellschafter – vor Vollzug der Transaktion den Verkäufer, nach Vollzug den Käufer.

Ein Transfer dieses Risikos von den Kaufvertragsparteien auf einen Versicherer kann die Transaktion erleichtern. Hierfür haben sich zwei Versicherungslösungen etabliert, die sich gegenseitig ergänzen: Warranty & Indemnity Versicherungen (W&I) und Environmental-Liability-Policen (EIL).

Dieser Beitrag erläutert das Zusammenspiel beider Versicherungsinstrumente und zeigt auf, wie ein umfassender Risikotransfer gelingt.

2. Unterschiedliche Schadensereignisse, Haftungsausschlüsse, Laufzeiten und Zielrichtungen

W&I- und EIL-Policen knüpfen an unterschiedliche Schadensereignisse an. Durch die W&I-Police verpflichtet sich der Versicherer zur Leistung, wenn sich eine Zusicherung als unrichtig herausstellt, die der Verkäufer im Unternehmenskaufvertrag in Bezug auf das Zielunternehmen abgegeben hat. Eine EILPolice bezieht sich hingegen nicht auf die umweltrechtlichen Zusicherungen des Unternehmenskaufvertrags, sondern bietet eine Absicherung von Schäden, die sich aus Umweltbedingungen von Grundeigentum oder Anlagen des Zielunternehmens ergeben. Dies können zum Beispiel Kosten für Untersuchungen und Sanierungen, zur Umsetzung behördlicher Anordnungen, aufgrund von Betriebsunterbrechung (Umzugskosten, entgangener Gewinn, Mietausfall) oder aus Drittansprüchen (Personenschäden, Sachschäden) sein.

Vor dem Hintergrund der für Umweltschäden spezielleren EIL-Versicherung wird der Ersatz von Schäden durch Boden- und Luftverunreinigungen in der W&I-Police oft ausgeschlossen, insbesondere wenn das Zielunternehmen in einer Branche mit großen Umweltrisiken tätig ist (z.B. Abfallwirtschaft oder Chemie). Eine Deckung wird allenfalls im Hinblick auf Verunreinigungen gewährt, die dem Käufer unbekannt sind, und oft auch nur dann, wenn dem Verkäufer die Umweltschäden bekannt waren, aber er sie dem Käufer verschwiegen hat (vertragstechnisch bedeutet dies eine Wissensqualifizierung der entsprechenden umweltrechtlichen Zusicherung). Sind also Altlasten vom Verkäufer offengelegt oder in der Due Diligence aufgedeckt worden, werden hieraus entstehende Schäden immer von der W&I-Police ausgenommen sein.

Diese Deckungseinschränkungen bestehen bei der EIL-Police nicht zwangsläufig. Die Absicherung von Schäden aus bekannten und unbekannten Altlasten (aus Geschäftsbetrieb vor Transaktionsvollzug) ist möglich. Auch neu, nach Transaktionsvollzug auftretende Umweltschäden können in der gleichen EIL-Police berücksichtigt werden (über sog. „split terms“ mit längerer Laufzeit für „pre-existing conditions“ und kürzerer Laufzeit für „new conditions“). Außerdem kann die Verschlimmerung bereits bestehender Umweltverschmutzungen während Sanierungs- und Entwicklungsarbeiten abgedeckt werden. Hingegen werden unter der W&I-Police regelmäßig etwaige bei Sanierungsmaßnahmen aufgedeckte Umweltschäden ausgeschlossen. Nach Transaktionsvollzug auftretende Verunreinigungen werden bereits gar nicht von den kaufvertraglichen Zusicherungen erfasst, welche die W&I-Police absichert.

Ein weiterer Vorteil der EIL-Police sind lange Laufzeiten; eine Versicherungsperiode von zehn Jahren ist üblich. Im Rahmen der W&I-Police werden umweltrechtliche Zusicherungen regelmäßig dem Bereich operativer Garantien zugeordnet, so dass eine Versicherungslaufzeit von zwei oder drei Jahren ab Transaktionsvollzug gilt. Über eine Zusatzprämie kann allenfalls eine Verlängerung auf fünf Jahre erfolgen.

3. Underwriting-Prozess und Verzahnung von EIL- und W&I-Police

Der Underwriting-Prozess für EIL- und W&I-Police kann parallel erfolgen und beruht in beiden Fällen auf Unterlagen, die im Rahmen der Transaktion ohnehin erstellt oder im Datenraum offengelegt werden. Neben Datenraumzugang benötigen die Underwriter den Entwurf des Unternehmenskaufvertrags sowie die (Environmental-) Due-Diligence-Berichte. Etwaige Phase-II-Berichte, Monitoring-Pläne, Behördenkorrespondenz und Remediation-Kostenschätzungen sollten im Datenraum eingestellt sein. Die Nutzung beider Versicherungsprodukte verzögert daher nicht den Transaktionsprozess und führt regelmäßig zu keinem Mehraufwand.

Für einen möglichst umfassenden Risikotransfer ist es bei beiden Produkten sinnvoll, die Marktansprache und den Underwriting-Prozess schon auf der Verkäuferseite zu beginnen. Basierend auf der Vendor Due Diligence, den sonstigen Informationen im Datenraum und etwaigen Underwriting-Fragen an den Verkäufer beziehungsweise das Management des Zielunternehmens kann bereits eine vorläufige Deckungsposition und Prämienindikation herausgearbeitet werden, die anschließend dem potenziellen Käufer zur Verfügung gestellt werden kann (sog. „Hard Staple“).

Die frühzeitige Einbindung der Versicherer in den Transaktionsprozess ermöglicht außerdem eine enge Abstimmung der vertraglichen Regelungen in W&I-Police, EIL-Police und Unternehmenskaufvertrag, insbesondere im Hinblick auf Subrogations-, Kooperations- und Verteidigungsrechte sowie Vergleichsvorbehalte. Naturgemäß erleichtert die Auswahl des gleichen Versicherers für W&I- und EIL-Police den Prozess.

4. Fazit

W&I- und EIL-Versicherungen ersetzen einander nicht, sie ergänzen sich. Der Erfolg einer kombinierten Absicherungsstrategie beruht auf frühzeitiger Einbeziehung von Makler und Versicherer durch Zurverfügungstellung von ohnehin im Rahmen des Transaktionsprozesses zusammengestellter Informationen. Die EIL-Police kann naturgemäße Lücken der W&I-Police im Hinblick auf Umweltrisiken schließen, so dass ein umfassender Risikotransfer von umweltrechtlichen Haftungsrisiken auf den Versicherer gelingt.

Fallbeispiel

Im Nachgang zu einer Immobilienakquisition sollte auf dem betroffenen Grundstück ein Logistik-
zentrum neu entwickelt werden.

Die Due Diligence deckte auf, dass bis vor drei Jahren auf dem Grundstück umweltgefährdende Chemikalien (Heizöl, Diesel, halogenierte Lösungsmittel) gelagert und verarbeitet wurden. Möglicherweise wurden auf dem Gelände auch Lastkraftwagen betankt und waren unterirdische Tanks vorhanden. Zwar gab es in der Vergangenheit wohl gewisse Sanierungsmaßnahmen, aber die Details konnten im Rahmen der Due Diligence
nicht ermittelt werden.

Die W&I-Versicherung schloss auf umweltrechtlichen Altlasten beruhende Schäden aus (bot aber Absicherung gegen Verletzungen von sonstigen kaufvertraglichen Zusicherungen des Verkäufers). Das verbleibende umweltrechtliche Risiko konnte durch eine EIL-Police auf den Versicherer transferiert werden. Die Laufzeit betrug zehn Jahre für etwaige bereits bestehende Verunreinigungen und drei Jahre für neue Verunreinigungen im Zuge
der Neuentwicklung. Abgedeckt waren jeweils Sanierungskosten sowie Schäden aus Drittansprüchen.

1 Siehe dazu Messinger/Wang, M&A Review 2022, 69-72