„Da ist noch was drin!“ – Strategischer Nutzen von Post-M&A-Schiedsverfahren

In Deutschland sind Schiedsklauseln in Unternehmenskaufverträgen gang und gäbe. Die Schiedsregeln der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) erfreuen sich dabei großer Beliebtheit, gerade wenn das Zielunternehmen in Deutschland beheimatet ist und deutsches materielles Recht auf die Transaktion Anwendung findet. Das gilt auch dann, wenn eine ausländische Partei, zum Beispiel aus den Vereinigten Staaten, an der Transaktion beteiligt ist. Wenn man sich die Transaktionen anschaut, die über den Newsticker des juristischen Branchendienstes JUVE täglich laufen, würde ich schätzen, dass etwa 85% davon eine DIS-Schiedsklausel enthalten.

Die Dominanz der Schiedsgerichtsbarkeit als vertraglich gewählter Form der Streitbeilegung bei M&A-Transaktionen war sogar eine maßgebliche Motivation für den Gesetzgeber, Commercial Courts einzurichten. Man befürchtete, dass Fallmaterial für die Rechtsfortbildung fehlt, wenn die Streitbeilegung in einem vertraulichen Raum stattfindet. Die Vertraulichkeit von Schiedsverfahren und die grenzüberschreitende Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen zählen jedoch zu den entscheidenden Gründen, warum sich Parteien in grenzüberschreitenden Transaktionen gerne für die Schiedsgerichtsbarkeit entscheiden.

Wenn man als deutsche Partei allerdings in den USA auf Einkaufstour geht, wird man dort mit einer Situation konfrontiert, in der Streitbeilegung von Post-M&A-Auseinandersetzungen nach wie vor häufig vor staatlichen Gerichten stattfindet. Hier ist es wichtig, vertraglich zumindest einen Jury-Trial auszuschließen, um neben der Öffentlichkeit nicht auch noch Laien als Entscheider zu haben. Aber auch bei einer US-Zielgesellschaft sollte man die Schiedsgerichtsbarkeit bevorzugen. Anderenfalls begegnet man zeitintensiver und oft ausufernder Document Discovery, der American Rule, nach der jede Partei unabhängig vom Prozessausgang die eigenen Kosten trägt, und sonstigen kostspieligen Besonderheiten des US-Prozesses. Nicht umsonst ist US Litigation Risk ein Schreckensszenario für viele deutsche Unternehmen.

Post-M&A-Schiedsverfahren haben sich zudem zu einem Spielfeld entwickelt, in dem sich der Käufer regelmäßig fragt, ob sich über ein Verfahren nicht doch noch ein Vorteil gewinnen lässt, der auf dem Verhandlungsweg nicht erreicht werden konnte. Hier kann man das „kleine“ und das „große“ Spiel unterscheiden. Wenn ich vom „kleinen“ Spiel spreche, bezieht sich das auf die Ausnutzung von Graubereichen, um Ansprüche unter dem vertraglichen Haftungsregime zu begründen. Ein Forensic Accountant findet eigentlich immer etwas. Das „große“ Spiel ist die nukleare Option. Dem Verkäufer wird arglistige Täuschung vorgeworfen, weil Antworten in der Due Diligence unrichtig waren oder weil der Verkäufer ihm bekannte kaufpreisrelevante Informationen bewusst verschwiegen hat. Dann greifen die vertraglichen Haftungsbeschränkungen nicht mehr und es gibt weiten Raum, um auf einen attraktiven Vergleich zu zielen, der letztlich nichts anderes als eine Kaufpreisreduzierung durch die Hintertüre ist. Solange der Vergleichsbetrag die Kosten für ein Verfahren übersteigt, macht der Käufer hier seinen Schnitt.

Während man als Verkäufer das „kleine“ Spiel auf W&I-Versicherungen auslagern kann, belastet das „große“ Spiel selbst – zeitlich, finanziell und mitunter auch emotional. Hier ist es entscheidend, Schiedsrichter zu bestellen, die sich nicht einfach von behaupteten Betrugsvorwürfen beeindrucken lassen, sondern erwarten, dass ein Kläger auch harte Beweise im Sinne einer Smoking Gun vorlegt. Aufgrund der Marktdominanz der Post-M&A-Schiedsgerichtsbarkeit in Deutschland verfügt die DIS über einen international kaum vergleichbaren Erfahrungsschatz, den es zu nutzen gilt.