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Die M&amp;A REVIEW wurde 1990 von Prof. Dr. Günter Müller-Stewens ins Leben gerufen und von 1992 bis 2016 vom Institut für Betriebswirtschaft (IfB) an der Universität St. Gallen betreut. Heute sind Prof. Dr. Florian Bauer und Prof. Dr. Christoph Schalast die Herausgeber. Das Magazin liefert monatlich Fachbeiträge zu Unternehmensübernahmen und Fusionen im deutschsprachigen Raum und international. Sie bietet einen Überblick über aktuelle M&amp;A-Trends, erfolgte Transaktionen und beteiligte Interessengruppen wie Käufer, Verkäufer, Berater und Intermediäre. Die Themen umfassen praxisrelevante Fragestellungen entlang des gesamten M&amp;A-Prozesses, Analysen von Verflechtungsstrukturen einzelner Konzerne und Branchen, statistische Auswertungen, Länderanalysen sowie juristische und steuerrechtliche Beiträge.

Die M&amp;A REVIEW richtet sich vornehmlich an M&amp;A-Professionals im deutschsprachigen Raum. Dazu gehören zunächst Führungskräfte in Strategie- und M&amp;A-Abteilungen von Unternehmen sowie deren Unternehmensleitungs- und Kontrollebene. Daneben zählen Unternehmensberater, Vertreter von Investmentbanken und Corporate Finance-Boutiquen sowie Partner und Mitarbeiter von Wirtschaftsprüfungs-/Steuerberatungs- sowie Rechtsanwaltssozietäten, die im Bereich der Unternehmensübernahmen und Fusionen tätig sind, zum Leserkreis. Auch Finanzinvestoren beziehen regelmäßig die M&amp;A REVIEW. Aufgrund der wissenschaftlichen Fundierung und des universitären Hintergrunds ist die Fachzeitschrift auch in vielen Universitäten und Forschungseinrichtungen verfügbar.

<ul><li>Mit über 30 Jahren führende Fachzeitschrift rund um M&amp;A seit 1990 (deutschsprachig)</li><li>Seit 1.1.2015 offizielles Publikationsorgan des Bundesverbands Mergers &amp; Acquisitions e.V.</li><li>10 Ausgaben im Jahr mit Doppelausgaben im Januar/Februar und Juli/August</li><li>Print-Auflage bei ca. 1.000 Exemplaren pro Ausgabe</li><li>kostenloser M&amp;A REVIEW Online-Zugriff auf Archiv (nur für Abonnenten – hauptsächlich deutschsprachig)</li><li>Seit Juni 2020 Zusammenarbeit mit dem französischen Fachmagazin Fusions &amp; Acquisitions, seit 2023 gemeinsamer Auftritt mit englisch-sprachigen Fachmagazin Combuyn</li></ul>

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Leo Berthier

leo.berthier@manda.co

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Dr. André Depping ist Rechtsanwalt und Partner bei ADVANT Beiten in München sowie Co-Leiter der ESG Working Group der Kanzlei. Mit zwanzig Jahren Berufserfahrung berät er seine Mandanten bei Vertragsverhandlungen und Konflikten in der Liefer-kette, insbesondere bei Produkthaftung und Gewährleistung. Zudem prüft er Risiken aus Lieferverträgen in M&amp;A-Transaktionen. Aktuell steht die Implementierung des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes, zu dem er 2022 einen Kommentar mitherausgegeben hat, in der Lieferkette im Fokus.

Dr. André Depping

Dr. Daniel Walden ist Rechtsanwalt und Partner bei ADVANT Beiten in München sowie Co-Leiter der ESG Working Group der Kanzlei. Er ist auf Handels- und Gesellschafts-recht, Haftung und Nachhaltigkeit spezialisiert. Schwerpunkte liegen in der Lösung von komplexen Streitigkeiten, hier insbesondere auch im Bereich der Organhaftung, der Beratung zu Strukturmaßnahmen sowie der Bewertung und Umsetzung von ESG-Maßnahmen. Im Fokus steht insoweit aktuell die Implementierung des Liefer-kettensorgfaltspflichtengesetzes, zu dem er 2022 einen Kommentar mitherausgegeben hat. Vor ADVANT Beiten war Dr. Walden für White &amp; Case sowie die HypoVereinsbank im Bereich Gesellschaftsrecht/M&amp;A tätig.

Dr. Daniel Walden

<h3>1. Abstract</h3>Strategische Investoren, die Regelungsadressat des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes (LkSG) sind (oder ab 2024 sein werden), sind unter Umständen gesetzlich dazu verpflichtet, im Rahmen von Unternehmenskäufen auch eine (angemessene) menschenrechtliche und umweltbezogene Due Diligence bezüglich des Targets und seiner Lieferkette durchzuführen. Im Sprachgebrauch des LkSG wird dies lediglich anders bezeichnet, nämlich als anlassbezogene Risikoanalyse. Hierfür sollten strategische Investoren entsprechende organisatorische Vorkehrungen treffen, insbesondere auch mit Blick auf die nicht unerheblichen Sanktionsdrohungen bei Verletzung der gesetzlichen Vorgaben.<h3>2. Einleitung</h3>Nachhaltigkeit beziehungsweise ESG wird immer wichtiger. Die BaFin hat bereits im Jahr 2019 auf die Bedeutung von Nachhaltigkeitsrisiken hingewiesen. Der Arbeitskreis Integrated Reporting der Schmalen-bach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. kam in seinen zehn Thesen für die Erweiterung der Finanzfunktion um die ESG-Dimension ebenfalls bereits vor einigen Jahren zu dem Ergebnis, dass sich Finanzvorstände wegen der potenziellen Relevanz für den Unternehmenswert mit ESG-Aspekten beschäftigen sollten. Seit 2022 enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex für börsennotierte Unternehmen nachhaltigkeitsbezogene Empfehlungen. Insbesondere soll der Vorstand die mit den Sozial- und Umweltfaktoren verbundenen Risiken und Chancen für das Unternehmen sowie die ökologischen und sozialen Auswirkungen der Unternehmens-tätigkeit systematisch identifizieren und bewerten.1 Auf europäischer Ebene setzt die EU-Kommission ihren erstmals bereits 2018 vorgestellten Aktionsplan Sustainable Finance sowie den Green Deal konsequent um. Es ist daher auch eine stark zunehmende Zahl ESG-spezifischer Regulierungen zu beobachten. Beispielhaft sei hier die Anfang 2023 in Kraft getretene Corporate Sustainability Reporting Directive sowie die EU Taxonomie erwähnt. Langfristig soll die Nachhaltigkeitsberichterstattung auf einer Stufe mit der traditionellen Finanzberichterstattung stehen.<h3>3. Allgemeine Bedeutung von ESG bei M&amp;A-Transaktionen</h3>Vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, dass Nachhaltigkeit beziehungsweise ESG (auch) im Zusammenhang mit M&amp;A-Transaktionen immer wichtiger wird. Stichworte wie ESG Due Diligence und ESG-Garantien machen die Runde. Dabei ist es im Grunde wenig überraschend, dass etwa bei der Prüfung der Frage, ob ein Target alle wesentlichen gesetzlichen Vorgaben einhält, ESG-spezifische Gesetze genauso zu berücksichtigen sind wie andere einschlägige Gesetze. So kann sich bei dem Erwerb eines großen, in Deutschland ansässigen Targets zum Beispiel die Frage stellen, ob es die Vorgaben des deutschen LkSG erfüllt. Darüber hinaus können zahlreiche weitere Faktoren eine Befassung mit ESG-Aspekten im Rahmen einer M&amp;A-Transaktion nahelegen (strategische Aspekte, vertragliche Verpflich-tungen, Reputationsrisiken etc.).Um all dies geht es in dem vorliegenden Beitrag nicht. Vielmehr wird nachfolgend herausgearbeitet, welche Pflichten strategische Investoren, die selbst Regelungsadressat des LkSG sind, im Rahmen eines Unternehmenserwerbs haben.<h3>4. Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich des LKSG</h3>Das LkSG ist zum 1. Januar 2023 in Kraft getreten. Es ist im Wesentlichen auf in Deutschland ansässige Unternehmen anwendbar, die mehr als 3.000 Arbeitnehmer im Inland beschäftigen.2 Innerhalb von verbundenen Unternehmen im Sinne von §§ 15 ff. AktG werden dabei die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer sämtlicher konzernangehöriger Gesellschaften der Obergesellschaft zugerechnet.3 Ab dem 1. Januar 2024 sinkt der vorbezeichnete Schwellenwert auf 1.000 Arbeitnehmer im Inland.Unternehmen, die unter das LkSG fallen, müssen die im LkSG geregelten menschenrechtlichen und umweltbezogenen Sorgfaltspflichten in ihren Lieferketten in angemessener Weise beachten mit dem Ziel, Risiken vorzubeugen beziehungsweise Verletzungen zu beenden, § 3 Abs. 1 LkSG. Der Gesetzgeber wollte mit dem Wort „Ziel“ ausweislich der Gesetzesbegründung zum Ausdruck bringen, dass eine bloße Bemühens- beziehungsweise Verfahrenspflicht, nicht aber eine Erfolgs-pflicht und schon gar keine Garantiehaftung statuiert werden sollte.4 Was unter der „angemessenen Weise“ zu verstehen ist, ist in § 3 Abs. 2 LkSG näher definiert.5Inhaltlich geht es bei den menschenrechtlichen und umweltbezogenen Risiken um Sachverhalte, in denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Verstoß gegen die in § 2 Abs. 2 und 3 LkSG explizit bezeichneten menschenrechts- und umweltbezogenen Verbote droht.Zur Einhaltung der menschenrechtlichen und umweltbezogenen Sorgfaltspflichten hat das Unternehmen insbesondere ein angemessenes und wirksames Risikomanagement einzurichten.6 Dabei bietet sich eine Integration in ein beim Unternehmen bereits bestehendes „traditionelles“ Risikomanagementsystem (RMS) und/oder Compliance-Management-System (CMS) an.7 Überschneidungen gibt es auch mit dem Berichtswesen für die nichtfinanzielle Berichterstattung beziehungsweise künftig die Nachhaltigkeitsberichterstattung.In den nächsten Jahren ist mit einer nochmaligen Aus-weitung des persönlichen und sachlichen Anwendungs-bereichs des LkSG zu rechnen. Die EU-Kommission hat im Februar 2022 einen Vorschlag für eine sogenannte Corporate Sustainability Due Diligence Directive („CSDDD“) vorgelegt. Derzeit laufen die sogenannten Trilog-Verhandlungen. Mit einiger Wahrscheinlichkeit wird die Mitarbeiterschwelle weiter sinken, gegebenenfalls sogar auf 250 Mitarbeiter. Im Gegensatz zum LkSG ist aber noch ein zweites, umsatzbezogenes Kriterium vorgesehen. Die CSDDD wird voraussichtlich auf EU-Unternehmen und in der EU tätige Nicht-EU-Unter-nehmen anwendbar sein, die die jeweiligen Kriterien erfüllen. In sachlicher Hinsicht ist gegenüber dem LkSG insbesondere mit einer Ausweitung der umweltbezogenen Verbote und Pflichten zu rechnen.<h5>5. Anlassbezogene Risikoanalyse bei Unternehmenserwerb</h5>Für strategische Investoren, die unter das LkSG fallen, sind die im LkSG geregelten Sorgfaltspflichten auch im Zusammenhang mit dem Unternehmenserwerb relevant und zu beachten.Kernstück des vom LkSG vorgegebenen menschenrechtlichen und umweltbezogenen Risikomanagements ist die Risikoanalyse zur Ermittlung menschenrechtlicher und umweltbezogener Risiken in der Lieferkette. Eine solche Analyse der Lieferkette ist von den Unternehmen regelmäßig einmal im Jahr sowie darüber hinaus anlassbezogen durchzuführen, § 5 Abs. 4 LkSG. Eine anlassbezogene Risikoanalyse ist dabei immer dann erforderlich, wenn das Unternehmen mit einer wesentlich veränderten oder wesentlich erweiterten Risikolage in der Lieferkette rechnen muss.Dies kann auch im Falle eines Unternehmenserwerbs der Fall sein: In § 5 Abs. 4 LkSG werden drei offensichtlich nicht abschließende8 gesetzliche Regelbeispiele für eine wesentliche Veränderung oder Erweiterung genannt, nämlich die „Einführung neuer Produkte, Projekte oder eines neuen Geschäftsfelds“. Die Regierungsbe-gründung zum LkSG enthält teils identische, teils konkretisierende und teils zusätzliche Beispiele. Genannt werden dort die Aufnahme einer neuen Tätigkeit oder Beziehung, strategische Entscheidungen und Verän-derungen in der Geschäftstätigkeit, wie zum Beispiel ein bevorstehender Markteintritt, eine Produkt-einführung, eine Veränderung der Geschäftsgrundsätze oder umfassendere geschäftliche Veränderungen.9 Auch wenn die genannten Beispiele mitunter wenig konkret sind, kann der Erwerb eines Unternehmens durch einen Regelungsadressaten des LkSG einigen dieser Beispiele offensichtlich ohne Weiteres zugordnet werden. Zu denken ist dabei insbesondere an Fälle, in denen der strategische Investor durch die Transaktion einen neuen Geschäftsbereich erschließen beziehungsweise einen bestehenden Geschäftsbereich wesentlich erweitern will.10<h4>5.1 Erweiterung der eigenen wirtschaftlichen Tätigkeiten durch Unternehmenserwerb</h4>Soll der Unternehmenserwerb so strukturiert sein, dass der strategische Investor die Tätigkeiten des Targets im Ergebnis selbst fortführt (etwa bei einem Asset Deal oder bei einem Share Deal mit nachfolgender Verschmelzung des Targets auf den strategischen Investor), ist die Lage aus der für das LkSG maßgeblichen Sicht vom Ergebnis her vergleichbar mit dem organischen Auf- oder Ausbau eines Geschäftsfelds durch das Unternehmen ohne strategischen Zukauf. In beiden Fällen kann die geschäftliche Veränderung mit einer wesentlichen Veränderung oder Erweiterung der menschenrechtlichen Risikolage in der Lieferkette des strategischen Investors verbunden sein, etwa weil er mehr oder neue Leistungen erbringt und/oder mit neuen Zulieferern in Kontakt kommt.<h4>5.2 Erweiterung der wirtschaftlichen Tätigkeiten in den Tochtergesellschaften durch Unternehmenserwerb</h4>Aber auch wenn der strategische Investor plant, das Target nach einem Share Deal als rechtlich eigenständige Tochter- beziehungsweise Enkelgesellschaft fortzuführen, kann es im Ergebnis zu einer wesentlich veränderten oder wesentlich erweiterten Risikolage in der Lieferkette des strategischen Investors kommen. Die neuen beziehungsweise zusätzlichen Leistungen produziert in diesem Fall zwar rein rechtlich gesehen weiterhin das Target und nicht der strategische Investor, da es sich um zwei verschiedene Rechtsträger handelt. Das Target gehört aber gegebenenfalls gleichwohl zum eigenen Geschäftsbereich des strategischen Investors. Denn bei verbundenen Unternehmen im Sinne von §§ 15 ff. AktG gehören zum eigenen Geschäftsbereich der Obergesellschaft (d.h. hier des strategischen Investors) auch solche konzernangehörigen Gesellschaften, auf die die Obergesellschaft bestimmenden Einfluss ausübt.11 Das wird in der Regel jedenfalls dann der Fall sein, wenn der strategische Investor (zumindest nahezu) sämtliche Anteile am Target erwirbt.<h4>5.3 Zeitpunkt und Reichweite der anlassbezogenen Risikoanalyse</h4>Eine anlassbezogene Risikoanalyse ist bereits dann durchzuführen, wenn mit einer wesentlich veränderten oder erweiterten Risikolage in der Lieferkette zu rechnen ist. Nicht erforderlich ist daher (wohl), dass die Veränderung beziehungsweise Erweiterung bereits tatsächlich eingetreten ist. Ein dem LkSG unterfallender strategischer Investor muss in diesem Fall das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen für die Durchführung einer anlassbezogenen Risikoanalyse bereits dann prüfen, wenn sich der von ihm beabsichtigte Unternehmenserwerb so weit materialisiert hat, dass mit seiner Durchführung (und in der Folge einer Erweiterung bzw. Veränderung der Risikolage in der Lieferkette) zu rechnen ist (spätestens aber nach Erwerb).Der strategische Investor muss dementsprechend weiter prüfen, ob der beabsichtigte Unternehmenserwerb zu einer aus seiner Sicht wesentlichen Erweiterung beziehungsweise Veränderung der Risikolage in der Lieferkette führt. Aufgrund der Bezugnahme auf die Lieferkette kann sich eine solche wesentliche Erweiterung beziehungsweise Veränderung der Risikolage grundsätzlich sowohl aus dem eigenen Handeln des Targets als auch dem Handeln von Zulieferern des Targets ergeben. Inwieweit dieser Grundsatz einzuschränken ist, ist streitig:Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde muss sich die anlassbezogene Risikoanalyse wegen der Inbezugnahme der (gesamten) Lieferkette in § 5 Abs. 4 LkSG im Zweifel auf den eigenen Geschäftsbereich sowie die unmittelbaren und auch die mittelbaren Zulieferer des Unter-nehmens beziehen. Nach gegenläufiger Auffassung in der Literatur handelt es sich bei der Inbezugnahme der Lieferkette in § 5 Abs. 4 LkSG um ein Redaktionsversehen. Vorrangig ist das in § 5 Abs. 1 LkSG zum Ausdruck kommende Prinzip der auf den eigenen Geschäftsbereich und die unmittelbaren Zulieferer beschränkten Risikoanalyse. Eine Risikoanalyse bezüglich mittelbarer Zulieferer ist nur ausnahmsweise in den Fällen des § 9 Abs. 3 LkSG durchzuführen, wenn dem Unternehmen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die eine Verlet-zung einer menschenrechts- und/oder umweltbezogenen Pflicht möglich erscheinen lassen (substantiierte Kenntnis).12 Bei einem Unternehmenserwerb muss der strategische Investor eine Risikoanalyse im Hinblick auf mittelbare Zulieferer des Targets hiernach nur im Falle einer solchen substantiierten Kenntnis durchführen.Weiterhin gelten nach Auffassung der Aufsichtsbehörde unmittelbare Zulieferer von konzernangehörigen Gesell-schaften als unmittelbare Zulieferer der Obergesellschaft und damit Teil ihrer Lieferkette, wenn letztere bestimmenden Einfluss auf sie ausübt. Folgt man der abweichenden Auffassung in der Literatur, die die Zurechnungsnorm in § 2 Abs. 6 S. 3 LkSG eng auslegt, ist das nicht der Fall.13 Auf Basis der Auffassung der Aufsichtsbehörde müsste der strategische Investor wohl stets prüfen, ob im Hinblick auf die unmittelbaren Zulieferer des Targets mit einer wesentlich veränderten oder erweiterten Risikolage zu rechnen ist, auch wenn er das per Share Deal erworbene Target als rechtlich selbstständige Tochter fortführen will. Nach der Literaturauffassung würde in diesem Fall eine Risikoanalyse bezüglich der eigenen Tätigkeit des Targets ausreichen, da die unmittelbaren Zulieferer des Targets nicht auch solche des strategischen Investors sind.Wenn der strategische Investor plant, das Target-Unternehmen selbst fortzuführen, kommt es auf diese Streitfrage nicht an. Denn in diesem Fall werden die unmittelbaren Zulieferer des Targets infolge des Vollzugs des Unternehmenserwerbs zu unmittelbaren Zulieferern des strategischen Investors und sind daher in jedem Fall in die Risikoanalyse einzubeziehen.<h4>5.4 Organisatorische Vorkehrungen</h4>Strategische Investoren, die dem LkSG unterfallen, sollten dafür Sorge tragen, dass die für Unternehmenskäufe zuständige Abteilung ebenso wie alle sonstigen Unternehmensbereiche, in denen es typischerweise zu einer wesentlichen Änderung oder Erweiterung der Risikolage in der Lieferkette kommen kann, die vorbezeichneten Pflichten zur Durchführung anlassbezogener Risikoanalysen kennen und beachten. Bei der Umsetzung ist eine Kooperation mit der für die Risiko-analysen gemäß LkSG zuständigen Abteilung sinnvoll. Die mit den LkSG-Risikoanalysen betrauten Mitarbeiter des Unternehmens erscheinen angesichts ihres Know-hows grundsätzlich am besten geeignet, beim Target eine menschenrechtliche Risikoanalyse durchzuführen. Die für Unternehmenskäufe zuständigen Mitarbeiter können die anlassbezogene Risikoanalyse in den M&amp;A-Prozess einbeziehen und die Voraussetzungen dafür schaffen, dass das Target möglichst die für die Risikoanalyse erforderlichen Informationen zusammenstellt. Umgekehrt kann es sich auf Verkäuferseite anbieten, bereits in der Vorbereitung entsprechende Informationen zusammenzustellen, auch wenn das Target selbst bis dato nicht dem LkSG unterfällt.

Entsprechende Vorkehrungen bei strategischen Inves-toren sind auch deshalb sinnvoll, weil das LkSG empfindliche Sanktionen vorsieht. Bei Verstößen kommen Bußgelder von bis zur 8 Mio. EUR, bei Unternehmen mit mehr als 400 Mio. EUR Jahresumsatz sogar bis zu 2% des durchschnittlichen Jahresumsatzes sowie ein Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge in Betracht. <hr>1 Empfehlung A.1 DCGK 2022.2 § 1 Abs. 1 LkSG.3 § 1 Abs. 3 LkSG; vgl. zu umstrittenen Zurechnungsfragen Depping/Walden/Walden LkSG § 1 Rn. 83 ff.4 Depping/Walden/Walden LkSG § 3 Rn. 6 ff.5 Näher zu den offenen Auslegungsfragen Depping/Walden/Walden LkSG § 3 Rn. 25 ff.6 § 4 Abs. 1 LkSG.7 Näher Depping/Walden/Walden LkSG § 4 Rn. 6 ff.8 Vgl. das Wort „etwa“ im Wortlaut von § 5 Abs. 4 LkSG.9 BT-Drs. 29/28649, S. 45.10 In der Literatur wird der Unternehmenserwerb als möglicher Fall einer unternehmensinternen Veränderung nur vereinzelt diskutiert, vgl. Depping/Walden/Walden LkSG § 5 Rn. 106.11 Vgl. näher Depping/Walden/Walden LkSG § 2 Rn. 582 ff.12 Vgl. Depping/Walden/Walden LkSG § 5 Rn. 108 ff.13 Vgl. Depping/Walden/Walden LkSG § 2 Rn. 603 ff.

Strategische Investoren müssen laut LkSG (ab 2024) möglicherweise bei Unternehmenskäufen auch menschenrechtliche und umweltbezogene Due Diligence durchführen.

LkSG-bedingte menschenrechtliche Due-Diligence-Pflichten beim Unternehmenskauf

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