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Die M&amp;A REVIEW wurde 1990 von Prof. Dr. Günter Müller-Stewens ins Leben gerufen und von 1992 bis 2016 vom Institut für Betriebswirtschaft (IfB) an der Universität St. Gallen betreut. Heute sind Prof. Dr. Florian Bauer und Prof. Dr. Christoph Schalast die Herausgeber. Das Magazin liefert monatlich Fachbeiträge zu Unternehmensübernahmen und Fusionen im deutschsprachigen Raum und international. Sie bietet einen Überblick über aktuelle M&amp;A-Trends, erfolgte Transaktionen und beteiligte Interessengruppen wie Käufer, Verkäufer, Berater und Intermediäre. Die Themen umfassen praxisrelevante Fragestellungen entlang des gesamten M&amp;A-Prozesses, Analysen von Verflechtungsstrukturen einzelner Konzerne und Branchen, statistische Auswertungen, Länderanalysen sowie juristische und steuerrechtliche Beiträge.

Die M&amp;A REVIEW richtet sich vornehmlich an M&amp;A-Professionals im deutschsprachigen Raum. Dazu gehören zunächst Führungskräfte in Strategie- und M&amp;A-Abteilungen von Unternehmen sowie deren Unternehmensleitungs- und Kontrollebene. Daneben zählen Unternehmensberater, Vertreter von Investmentbanken und Corporate Finance-Boutiquen sowie Partner und Mitarbeiter von Wirtschaftsprüfungs-/Steuerberatungs- sowie Rechtsanwaltssozietäten, die im Bereich der Unternehmensübernahmen und Fusionen tätig sind, zum Leserkreis. Auch Finanzinvestoren beziehen regelmäßig die M&amp;A REVIEW. Aufgrund der wissenschaftlichen Fundierung und des universitären Hintergrunds ist die Fachzeitschrift auch in vielen Universitäten und Forschungseinrichtungen verfügbar.

<ul><li>Mit über 30 Jahren führende Fachzeitschrift rund um M&amp;A seit 1990 (deutschsprachig)</li><li>Seit 1.1.2015 offizielles Publikationsorgan des Bundesverbands Mergers &amp; Acquisitions e.V.</li><li>10 Ausgaben im Jahr mit Doppelausgaben im Januar/Februar und Juli/August</li><li>Print-Auflage bei ca. 1.000 Exemplaren pro Ausgabe</li><li>kostenloser M&amp;A REVIEW Online-Zugriff auf Archiv (nur für Abonnenten – hauptsächlich deutschsprachig)</li><li>Seit Juni 2020 Zusammenarbeit mit dem französischen Fachmagazin Fusions &amp; Acquisitions, seit 2023 gemeinsamer Auftritt mit englisch-sprachigen Fachmagazin Combuyn</li></ul>

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Leo Berthier

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Dr. Max Alles, LL.M. (Columbia), MBA (Cambridge) ist Rechtsanwalt, Attorney-at-Law (New York) und Solicitor (England &amp; Wales) im Münchener Büro von Freshfields Bruckhaus Deringer. Er berät bei nationalen und grenzüberschreitenden privaten und öffentlichen M&amp;A- und Private-Equity-Transaktionen, Joint Ventures, Carve-outs, Umstrukturierungen sowie im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht. Daneben publiziert er regelmäßig zu M&amp;A sowie gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Themen.

Dr. Max Alles

Dr. Edmund James Melzer LL.M. (Stellenbosch) ist Rechtsanwalt im Düsseldorfer Büro von Clifford Chance. Er gehört der Praxisgruppe Kartellrecht und Außenhandel an und berät Mandanten zu allen Fragen des deutschen und europäischen Kartellrechts, insbesondere zur Fusions- und Investitionskontrolle. Daneben publiziert er regelmäßig zu aktuellen Themen des Kartell- und Prozessrechts.

Dr. Edmund James Melzer

Wiedererlangte Rechtssicherheit für die Fusionskontrolle oder Startschuss für weitere Reformdiskussionen? Implikationen und Empfehlungen für die M&amp;A-Praxis<h1>1. Einleitung</h1>Alles auf Anfang! Unternehmenszusammenschlüsse, die weder in den Zuständigkeitsbereich von EU-Mitgliedstaaten noch in denjenigen der Europäischen Kommission fallen, unterliegen nicht den kartellrechtlichen Anmeldepflichten in der EU. Die Europäische Kommission darf ihre Kontrollbefugnisse dabei nicht eigenmächtig über das zulässige Maß hinaus ausweiten. Das hat der Europäische Gerichtshof jüngst in dem Fall Illumina/Grail entschieden. Der folgende Beitrag beleuchtet die nicht ganz unerhebliche Bedeutung dieses Urteils für die Ambitionen der EU-Kommission in der Fusionskontrolle sowie für die M&amp;A-Praxis.<h1>2. Kompetenzloses Aufgreifermessen?– Wenn keiner kann, kann dann die Kommission?</h1>Am 3. September 2024 hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) – inzwischen rechtskräftig – entschieden, dass die Europäische Kommission (Kommission) die Übernahme des US-amerikanischen Biotech-Unternehmens Grail durch das US-Unternehmen Illumina nicht prüfen und untersagen durfte. Das Urteil markiert den vorläufigen Höhepunkt einer in der Praxis umstrittenen Entwicklung, bei der die Kommission die Reichweite ihrer rechtlichen Befugnisse zur Überprüfung von Unternehmenszusammenschlüssen ausgeweitet hat.Doch wie kam es dazu? Ihren Ursprung hat die Causa Illumina/Grail im Jahr 2020, als die Kommission mit ihrer bisherigen Kontrollpraxis brach und Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung (FKVO) insoweit (neu) auslegte, als sie ihren Zuständigkeitsbereich auch dann für eröffnet sah, wenn Mitgliedstaaten selbst keine Prüfungskompetenz hatten. Durch dieses neue, weite Verständnis von Art. 22 FKVO und die Erweiterung ihres Zuständigkeitsbereiches wollte die Kommission sicherstellen, dass kleinere, besonders innovative (Nischen-)Unternehmen nicht von großen Wettbewerbern aufgekauft werden, bevor sie zu einer wettbewerblichen Gefahr für den Erwerber werden (sog. killer acquisitions).Da Grail in dem betreffenden Jahr 2020 keine Umsätze in der EU erzielt und damit weder die nationalen noch die (höheren) EU-Umsatzschwellenwerte überschritten hatte, meldete Illumina den geplanten Zusammenschluss auch nicht an. Trotz ihrer fehlenden Prüfungskompetenz legte die französische Kartellbehörde (Autorité de la concurrence) die Transaktion unter Berufung auf Art. 22 FKVO der Europäischen Kommission zur Prüfung vor, die das Vorhaben schließlich im Jahr 2021 auf dieser Basis untersagte. Nachdem Illumina den Zusammenschluss trotz Untersagung vollzogen hatte, ordnete die Kommission die Rückabwicklung der Transaktion an und verhängte gegen das Unternehmen eine Geldbuße in Höhe von 432 Mio. EUR. Illumina ging gegen die Überprüfung des Zusammenschlusses und das Bußgeld gerichtlich vor. Das erstinstanzlich zuständige Gericht der Europäischen Union (EuG) bestätigte zunächst die Prüfungskompetenz der Kommission nach Art. 22 FKVO und wies die Klage auf dieser Grundlage ab. Illumina und Grail fochten die klageabweisende Entscheidung an. Der für die Abgabe einer Entscheidungsempfehlung zuständige Generalanwalt Emiliou folgte sodann der Argumentation der beiden Unternehmen und empfahl, das Urteil des EuG und die auf der aus seiner Sicht fehlerhaften Auslegung des Art. 22 FKVO beruhenden Kommissionsbeschlüsse aufzuheben.<h1>3. EuGH weist Praxis der Kommission zurück – Keine „Brüsseler Eigenermächtigung“</h1>Der EuGH schloss sich der Empfehlung des Generalanwalts an und erteilte der weiten Auslegung von Art. 22 FKVO eine klare Absage. Aus Art. 22 FKVO folge nach Auffassung des EuGH keine Überweisungsmöglichkeit für Zusammenschlüsse, für deren Prüfung EU-Mitgliedstaaten nach nationalem Recht nicht zuständig seien und die auch keine gemeinschaftsweite Bedeutung hätten. Art. 22 FKVO diene nicht dazu, der Kommission eine Überprüfung von Zusammenschlüssen zu ermöglichen, für deren Kontrolle nicht einmal die einzelnen Mitgliedstaaten zuständig seien. Der Sinn und Zweck des Art. 22 FKVO sei lediglich (gewesen), eine Überprüfungsmöglichkeit auf Unionsebene für solche Fälle zu eröffnen, in denen der verweisende Mitgliedstaat selbst über kein Fusionskontrollregime verfüge (wie das zur Zeit der Schaffung der Norm bei den Niederlanden der Fall war; deshalb wird Art. 22 FKVO häufig auch als „Dutch Clause“ bezeichnet). Dies sei aber inzwischen in allen Mitgliedstaaten der EU der Fall. Den dadurch eingeschränkten Anwendungsbereich des Art. 22 FKVO durfte die Kommission aber, so der EuGH, jedenfalls nicht eigenmächtig auf außerhalb der eigenen Kompetenz und der Kompetenz der Mitgliedstaaten fallende Unternehmenszusammenschlüsse erstrecken, insbesondere weil die Vorschrift nie als genereller Korrekturmechanismus zur Schließung vermeintlicher Rechtsdurchsetzungslücken gedacht war. Die Schwellenwerte der FKVO (und insbesondere deren Objektivität) seien aus Unternehmensperspektive ein wesentlicher Garant für Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit. Die EU müsse für Zusammenschlussvorhaben einen angemessenen rechtlichen Rahmen schaffen, der zum einen den Anforderungen der Geschäftswelt gerecht wird und zum anderen eine effektive Fusionskontrolle ermöglicht. Für die an einem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen muss klar erkennbar sein, ob, unter welchen Voraussetzungen und bei welcher Behörde ein Zusammenschluss anzumelden ist und geprüft werden kann. Die von der Kommission gewählte Interpretation von Art. 22 FKVO trage diesem Petitum allerdings nicht ausreichend Rechnung. Schließlich ergebe sich auch aus der Gesetzessystematik kein anderes Ergebnis, da der Gesetzgeber der Kommission mit Art. 1 Abs. 4 und 5 FKVO bereits einen Mechanismus an die Hand gegeben habe, der es ihr ermöglicht, kurzfristig die Schwellenwerte der FKVO anzupassen, um in vergleichbaren Situationen handlungsfähig zu bleiben.<h1>4. Konsequenzen des Urteils für Illumina und Grail</h1>Für Illumina dürfte die EuGH-Entscheidung nur ein schwacher Trost sein. Wenngleich die Kommission im Anschluss an das Urteil sämtliche im Zusammenhang mit der Transaktion stehenden Entscheidungen (inkl. der Anordnung des Bußgelds von 432 Mio. EUR) zurücknahm, ist für Illumina mit der inzwischen umgesetzten Rückabwicklung der Transaktion ein erheblicher Schaden entstanden; die Differenz zwischen dem vormals für Grail gezahlten Preis und dem Erlös aus der anschließenden Veräußerung betrug mehrere Milliarden Dollar. Genugtuung könnten allenfalls die nicht unerheblichen Schadensersatzansprüche, gegebenenfalls aber auch eine Amtshaftungsklage gegen die EU verschaffen, sofern Illumina sich denn dafür entschließt, diese geltend zu machen.<h1>5. Rechtssicherheit mit Ablaufdatum?</h1>Neben seinen unmittelbaren Auswirkungen auf Illumina und Grail hat das Urteil auch weitreichende Implikationen für die M&amp;A-Praxis im Allgemeinen: Es schafft für Unternehmen – zumindest vorübergehend – ein höheres Maß an Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit bei ihren M&amp;A-Vorhaben. Werden nationale und für die EU relevante Umsatzschwellenwerte nicht erreicht, ist ein Zusammenschluss auch nicht anmeldepflichtig und kann im Prinzip, vorbehaltlich der folgenden Ausführungen, vollzogen werden. Die mit der Kommissionspraxis verbundenen Unsicherheiten, die in den letzten Jahren für Hemmnisse auf dem M&amp;A-Markt sorgten, dürften – zumindest teilweise – weichen.Wie lange diese neu gewonnene Rechtssicherheit währt, bleibt hingegen abzuwarten. Denn die Kommission wird nach Aussage der scheidenden EU-Wettbewerbskommissarin Margrethe Vestage, ihrem wettbewerbspolitischen Ziel, Killer Acquisitions zu vermeiden, weiter nachgehen und dabei auch Zusammenschlüsse unterhalb der relevanten Umsatzschwellenwerte in den Blick nehmen, wenn fortan auch nicht mehr unter Rückgriff auf Art. 22 FKVO. Doch welche Möglichkeiten stehen der Kommission offen, um die jüngst wiedererlangte (vermeintliche) Rechtssicherheit wieder ins Schwanken zu bringen?Die wichtigste Stellschraube ist dabei die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Zum einen haben in den vergangenen Jahren, so Margrethe Vestager in einer unmittelbar nach dem Urteil herausgegebenen Pressmitteilung, zahlreiche Mitgliedstaaten „hybride“ Kontrollregime eingeführt, die sogenannte Call-in-Ermächtigungen für ihre Wettbewerbsbehörden vorsehen; so etwa Dänemark, Irland, Italien, Lettland, Litauen, Schweden, Slowenien und Ungarn. Danach können Behörden der jeweiligen Mitgliedstaaten Zusammenschlussvorhaben, die erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb haben könnten, aufgreifen und für eine Überprüfung heranziehen, selbst wenn diese die nationalen Meldeschwellenwerte nicht erreichen und damit nicht meldepflichtig sind. Da in diesen Fällen eine nationale Prüfungskompetenz gegeben wäre, stünde das Illumina/Grail-Urteil auch einer Überprüfung durch die Kommission nicht entgegen. Es ist nicht auszuschließen, dass sich in naher Zukunft weitere Mitgliedstaaten dazu veranlasst sehen könnten, ihre nationalen Kontrollregime entsprechend zu adjustieren.Zum anderen könnten die Mitgliedstaaten für eine Überprüfung nicht anmeldepflichtiger Transaktionen auch auf das jüngst ergangene Towercast-Urteil (C-449-21) des EuGH Rückgriff nehmen. Danach können Mitgliedstaaten Zusammenschlüsse selbst nach ihrem Vollzug unter dem Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäß Art. 102 AEUV prüfen, wobei dies nicht zu einer generellen Anmeldepflicht führt. Da Mitgliedstaaten von nicht anmeldepflichtigen Transaktionen in der Regel erst nach deren Unterzeichnung oder sogar Vollzug erfahren, dürfte sich diese Prüfung in der Regel auf Post-Closing-Fälle beschränken. Aus Unternehmenssicht ist eine Ex-Post-Untersagung einer Transaktion höchst unvorteilhaft, da die Rückabwicklung bereits vollzogener Transaktionen für die Beteiligten immer deutlich aufwändiger und teurer ist als ein Abbruch vor dem Vollzug. Auch hier könnten Zusammenschlüsse in einem zweiten Schritt an die Kommission verwiesen werden.<h1>6. „Nach dem Spiel ist vor dem Spiel“ – Perspektiven und Ausblick</h1>Wie bereits erwähnt, hat sich die EU-Wettbewerbskommissarin Margrethe Vestager in der besagten Pressmitteilung dahingehend geäußert, dass es nach wie vor notwendig sei, Unternehmenszusammenschlüsse, die sich auf den Wettbewerb in Europa auswirken könnten, zu überprüfen, und dass die Kommission – in Übereinstimmung mit dem Urteil – weiterhin Verweisungen nach Art. 22 FKVO von den Mitgliedstaaten akzeptieren werde, die nach ihren nationalen Regelungen für die Überprüfung solcher Zusammenschlüsse zuständig seien. Die Kommission werde nächste Schritte erwägen, um sicherzustellen, dass sie in der Lage ist, Zusammenschlussvorhaben zu überprüfen, die zwar Auswirkungen in Europa haben, die EU-Meldeschwellen allerdings nicht erreichen.Unklar bleibt, wie sich dieser Ansatz zu der von Präsidentin Von der Leyen für ihre zweite Amtszeit angekündigten neuen Wettbewerbspolitik verhält. Diese Politik strebt eine für Unternehmen freundlichere EU an, die europäische „Champions“ fördern soll – nicht zuletzt auch durch die Begünstigung von Wachstum. Der ehemalige EZB-Präsident, Draghi, hat in seinem Bericht zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der Europäischen Union vorgeschlagen, die Anmeldepflicht an den Transaktionswert und nicht an die Umsätze der beteiligten Unternehmen zu knüpfen. Teresa Ribera Rodriguez, die designierte Nachfolgerin der scheidenden EU-Wettbewerbskommissarin Vestager, übernimmt das Wettbewerbskommissariat somit zu einem spannenden Zeitpunkt. Ihr wird die entscheidende Rolle in der Reaktion der Kommission auf die Causa Illumina/Grail zukommen.Neben den oben bereits genannten Möglichkeiten zur Überprüfung nicht meldepflichtiger Transaktionen wäre ferner an eine Änderung beziehungsweise Ergänzung der Schwellenwerte der FKVO zu denken. Dies würde dazu führen, dass fortan deutlich mehr Zusammenschlüsse einer wettbewerbsrechtlichen Prüfung unterzogen würden. Für eine solche Reform bedürfte es jedoch einer qualifizierten Mehrheit im Rat, die wiederum politischen Konsens der Mitgliedstaaten voraussetzt. Angesichts der aktuell stark divergierenden rechtspolitischen Interessen in der EU dürften daher andere Mittel wohl mehr in den Fokus der Kommission rücken. Die Kommission kann daher allenfalls hoffen, dass (weitere) Mitgliedstaaten ihre Meldeschwellen auf nationaler Ebene senken oder hybride Kontrollregime einführen, um nationale Prüfungskompetenz herzustellen und Verweisungen nach Art. 22 FKVO zu ermöglichen.<h1>7. Thesen sowie Konsequenzen und Empfehlungen für die M&amp;A-Praxis</h1>Vor diesem Hintergrund ist für geplante Unternehmenszusammenschlüsse Folgendes zu beachten:<ul><li>· Unternehmenszusammenschlüsse, die weder die nationalen Schwellenwerte von Mitgliedstaaten noch die der FKVO erreichen, sind nicht anmeldepflichtig. Nach dem Illumina/Grail-Urteil dürfen Mitgliedstaaten ohne nationale Prüfungskompetenz derartige Transaktionen nicht nach Art. 22 FKVO der Kommission zur Kontrolle vorlegen; die Kommission darf diese auch nicht eigenständig zur Prüfung aufgreifen.</li><li>Wenngleich das Urteil ein höheres Maß an Rechtssicherheit schafft, sollten Transaktionen nicht ohne weitergehende und gründliche Analyse der fusionskontrollrechtlichen Situation nur deswegen und ohne Weiteres vollzogen werden, weil sie nicht anmeldepflichtig sind. Selbst nicht anmeldepflichtige Transaktionen können unter Rückgriff auf die folgenden Mechanismen überprüft und gegebenenfalls untersagt werden:</li></ul>- Mitgliedstaaten, die über hybride Kontrollregime mit Call-in-Ermächtigungen für ihre Wettbewerbsbehörden verfügen, können Unternehmenszusammenschlüsse, die nationale Anmeldeschwellen nicht erreichen, aber gegebenenfalls erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb haben könnten, für eine Überprüfung aufgreifen und aufgrund der dadurch begründeten nationalen Prüfungskompetenz auch nach Art. 22 FKVO an die Kommission zur weiteren Prüfung verweisen.- Mitgliedstaaten können auf Grundlage der Towercast-Entscheidung des EuGH Zusammenschlüsse auch nach ihrem Vollzug daraufhin überprüfen, ob ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäß Art. 102 AEUV vorlag; eine generelle Anmeldepflicht wird dadurch nicht begründet.<ul><li>Um die entstehende Rechtsunsicherheit möglichst zu reduzieren, ist Folgendes zu empfehlen:</li></ul>- Mit Blick auf die zunehmende Komplexität der regulatorischen Landschaft sowie die länger werdenden Prüfungszeiträume sollte das Thema Fusionskontrolle möglichst frühzeitig angegangen werden. Hierzu empfiehlt es sich, möglichst zeitnah externe Berater hinzuzuziehen sowie erforderliche Informationen unternehmensintern zusammenzutragen und zu analysieren.- Es sollte möglichst frühzeitig eine Machbarkeitsanalyse erstellt werden, die die ökonomischen Auswirkungen des geplanten Zusammenschlusses holistisch abbildet und insbesondere herausarbeitet, inwiefern (i) der geplante Zusammenschluss erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, (ii) dadurch gegebenenfalls ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorliegen und (iii) die Transaktion daher auf den „Radar“ von Wettbewerbsbehörden geraten könnte. Auf dieser Basis sollten die Praxen relevanter Mitgliedstaaten beziehungsweise der Kommission im Hinblick auf Aufgreif- und Verweisungsrisiken gründlich analysiert und bewertet werden.- Je nach Risikoprofil der Transaktion kann in bestimmten Jurisdiktionen eine freiwillige Anmeldung des Zusammenschlusses sinnvoll sein. Gegebenenfalls ist es auch sinnvoll, mit nationalen Wettbewerbsbehörden, bei denen ein Aufgreifrisiko besteht, in den direkten Austausch zu treten, um sie entweder davon zu überzeugen, dass der Zusammenschluss wettbewerblich unbedenklich ist, oder um sich mit der Behörde über die Ausübung des Aufgreifrechts abzustimmen.- Schließlich kann – je nach Situation im Einzelfall – auch eine Abstimmung mit der Kommission über eine Verweisung nach der FKVO sinnvoll sein.<ul><li>Die Transaktionsdokumentation sollte sorgfältig und passgenau für den konkreten Zusammenschluss entwickelte und präzise austarierte Regelungen insbesondere zu den folgenden Themenkreisen vorsehen: Vollzugsbedingungen, Long Stop Date, Kündigungsrechte, Break Fee, Hell or High Water, Kooperationspflichten und gegebenenfalls etwaige Rückabwicklung nach Vollzug.</li></ul>

EuGH-Urteil in Sachen Illumina/Grail: Wiedererlangte Rechtssicherheit für die Fusionskontrolle oder Startschuss für weitere Reformdiskussionen? Implikationen und Empfehlungen für die M&A-Praxis:

EuGH-Urteil in Sachen Illumina/Grail

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