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Die M&amp;A REVIEW wurde 1990 von Prof. Dr. Günter Müller-Stewens ins Leben gerufen und von 1992 bis 2016 vom Institut für Betriebswirtschaft (IfB) an der Universität St. Gallen betreut. Heute sind Prof. Dr. Florian Bauer und Prof. Dr. Christoph Schalast die Herausgeber. Das Magazin liefert monatlich Fachbeiträge zu Unternehmensübernahmen und Fusionen im deutschsprachigen Raum und international. Sie bietet einen Überblick über aktuelle M&amp;A-Trends, erfolgte Transaktionen und beteiligte Interessengruppen wie Käufer, Verkäufer, Berater und Intermediäre. Die Themen umfassen praxisrelevante Fragestellungen entlang des gesamten M&amp;A-Prozesses, Analysen von Verflechtungsstrukturen einzelner Konzerne und Branchen, statistische Auswertungen, Länderanalysen sowie juristische und steuerrechtliche Beiträge.

Die M&amp;A REVIEW richtet sich vornehmlich an M&amp;A-Professionals im deutschsprachigen Raum. Dazu gehören zunächst Führungskräfte in Strategie- und M&amp;A-Abteilungen von Unternehmen sowie deren Unternehmensleitungs- und Kontrollebene. Daneben zählen Unternehmensberater, Vertreter von Investmentbanken und Corporate Finance-Boutiquen sowie Partner und Mitarbeiter von Wirtschaftsprüfungs-/Steuerberatungs- sowie Rechtsanwaltssozietäten, die im Bereich der Unternehmensübernahmen und Fusionen tätig sind, zum Leserkreis. Auch Finanzinvestoren beziehen regelmäßig die M&amp;A REVIEW. Aufgrund der wissenschaftlichen Fundierung und des universitären Hintergrunds ist die Fachzeitschrift auch in vielen Universitäten und Forschungseinrichtungen verfügbar.

<ul><li>Mit über 30 Jahren führende Fachzeitschrift rund um M&amp;A seit 1990 (deutschsprachig)</li><li>Seit 1.1.2015 offizielles Publikationsorgan des Bundesverbands Mergers &amp; Acquisitions e.V.</li><li>10 Ausgaben im Jahr mit Doppelausgaben im Januar/Februar und Juli/August</li><li>Print-Auflage bei ca. 1.000 Exemplaren pro Ausgabe</li><li>kostenloser M&amp;A REVIEW Online-Zugriff auf Archiv (nur für Abonnenten – hauptsächlich deutschsprachig)</li><li>Seit Juni 2020 Zusammenarbeit mit dem französischen Fachmagazin Fusions &amp; Acquisitions, seit 2023 gemeinsamer Auftritt mit englisch-sprachigen Fachmagazin Combuyn</li></ul>

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Leo Berthier

leo.berthier@manda.co

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Dr. Marcel Nuys, ist Partner im Bereich Competition, Regulation und Trade im Düsseldorfer Büro von Herbert Smith Freehills LLP.

Dr. Marcel Nuys

Robert Vierling ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter im Bereich Competition, Regulation und Trade im Düsseldorfer Büro von Herbert Smith Freehills LLP.

Robert Vierling

<h2>1. Einleitung</h2>Als die EU-Wettbewerbskommissarin Margrethe Vestager im September 2020 ankündigte, die Verweisungspraxis der EU-Kommission nach Art. 22 der europäischen Fusionskontrollverordnung (FKVO) ändern zu wollen, sorgte dies für Aufregung nicht nur bei Kartellrechtlern, sondern insbesondere auch bei M&amp;A-Anwälten. Zu weitreichend schienen (und scheinen) die Auswirkungen auf die Transaktionspraxis.Mit Spannung waren daher die Leitlinien der EU-Kommission erwartet worden. Nach deren Veröffentlichung am 26. März 2021 machte sich allerdings schnell Ernüchterung breit: Die Leitlinien werfen mehr Fragen auf, als sie beantworten. Für akquisitionswillige Unternehmen (und ihre Berater) brechen daher unsichere Zeiten an. <h2>2. Die Verweisungsnorm des Art. 22 FKVO</h2>Nach Art. 22 FKVO können Transaktionen, die nicht in den Zuständigkeitsbereich der EU-Kommission fallen, auf Antrag eines (oder mehrerer) Mitgliedstaaten an die EU-Kommission verwiesen werden. Eine Verweisung erfordert, dass ein Vorhaben zum einen den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und zum anderen den Wettbewerb im Hoheitsgebiet des beziehungsweise der antragstellenden Mitgliedstaaten erheblich zu beeinträchtigen droht.Bislang fristete diese Verweisungsnorm eher ein Schattendasein. Seit 1990 wurden nur circa 40 Verweisungsanträge an die EU-Kommission gerichtet. Die nun erfolgte Anpassung der Verweisungspraxis hat das Potenzial, dies zu ändern.Viele Mitgliedstaaten – unter anderem Deutschland – legten die Vorschrift so aus, eine Verweisung nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn sie selbst für die Überprüfung zuständig sind, die EU-Kommission im konkreten Einzelfall aber für besser berufen halten (z.B. wegen der gemeinschaftsweiten Relevanz). Die EU-Kommission unterstützte eine solche Lesart ausdrücklich und riet von Verweisungsanträgen von Mitgliedstaaten ab, die nicht selbst zuständig waren. Davon nimmt die EU-Kommission nun Abstand: Eine Verweisung soll zukünftig erfolgen können, auch wenn der jeweilige Mitgliedstaat nicht zuständig ist.Getrieben wird die Entwicklung – wie viele andere kartellrechtliche Änderungen der vergangenen Jahre – durch die Digitalisierung beziehungsweise Transaktionen im Tech- und Digitalbereich. Seit Jahren treibt Kartellbehörden das Phänomen der „Killer Acquisitions“ um. „Killer Acquisitions“ im engeren Sinne liegen – nach Lesart der Wettbewerbsbehörden – vor, wenn Unternehmen aufgekauft werden, um das Unternehmen beziehungsweise die damit verbundene Technologie vom Markt zu nehmen. Da viele Fusionskontrollregime weltweit für eine Anmeldepflicht maßgeblich auf die Umsätze der Parteien abstellen und diese Schwellen bei „Killer Acquisitions“ häufig nicht erfüllt sind, meinen Wettbewerbsbehörden, eine Schutzlücke ausgemacht zu haben.Teilweise haben nationale Gesetzgeber reagiert und zusätzliche Aufgreifschwellen eingeführt. In Deutschland wurde 2017 ein „Transaktionsschwellenwert“ eingeführt, der unter anderem den Kaufpreis für ein Unternehmen in den Blick nimmt und gegebenenfalls zur Anmeldepflicht führt. Diesen Weg scheint man auf europäischer Bühne zu scheuen. Stattdessen zaubert die EU-Kommission Art. 22 FKVO aus dem Hut und ändert die Anwendungspraxis, um so die Überprüfung von „Killer Acquisitions“ zu erreichen.Man kann schon zweifeln, ob es der richtige Weg ist, eine Vorschrift dergestalt zweckzuentfremden. Schwerer wiegt, dass die Leitlinien der EU-Kommission zur neuen Anwendungspraxis unklar sind und vor allen Dingen über das erklärte Ziel „Erfassen von Killer Acquisitions“ hinauszugehen scheinen (das Wort „Killer Acquisition“ ist bezeichnenderweise an keiner Stelle des Leitfadens zu finden). <h2>3. Voraussetzungen für die Verweisung</h2>Art. 22 FKVO setzt für eine Verweisung insbesondere voraus, dass eine Transaktion den Wettbewerb erheblich zu beeinträchtigen droht. Nach den Leitlinien soll ein Anscheinsbeweis für mögliche Wettbewerbsbedenken genügen. Beispielhaft nennen die Leitlinien die folgenden Konstellationen für Wettbewerbsbedenken:<ul><li>Begründung oder Stärkung einer marktbeherrschenden Stellung für eines der beteiligten Unternehmen,</li><li>Ausschaltung einer wichtigen Kraft im Wettbewerb (einschließlich kürzlich in den Markt eingetretener oder künftiger Wettbewerber) – etwa durch den Zusammenschluss zweier wichtiger innovativer Unternehmen,</li><li>Verringerung der Wettbewerbsfähigkeit von beziehungsweise der Wettbewerbsanreize für Konkurrenten (u.a. dadurch, dass Wettbewerbern der Markteintritt, die Geschäftsexpansion oder der Zugang zu Lieferungen oder Märkten erschwert wird) oder</li><li>Entstehung der Fähigkeit und Anreiz für ein Unternehmen, seine auf einem Markt bestehende starke Stellung dahingehend auszunutzen, dass es sich durch Bündelung oder Kopplung oder andere Praktiken Wettbewerbsvorteile auf einem anderen Markt verschafft.</li></ul>Bei erster flüchtiger Lektüre scheint also alles klar. Blickt man allerdings genauer hin, realisiert man schnell, dass dem mitnichten so ist und sich viele Fragen stellen:<ul><li>So schweigen die Leitlinien etwa dazu, welche konkreten Anforderungen an den Anscheinsbeweis zu stellen sein werden. Wie konkret und substantiiert müssen sich etwaige Wettbewerbsbedenken durch die verweisende Behörde benennen lassen?</li><li>Die Leitlinien begnügen sich damit, „traditionelle“ Schadenstheorien zu wiederholen. Nimmt man die EU-Kommission beim Wort und legt den Schwerpunkt der neuen Anwendungspraxis auf „Killer Acquisitions“, hätte es nahegelegen, dass die Leitlinien eine gewisse Hilfestellung geben und „neue“ Schadenstheorien benennen.</li><li>Zu einem weiteren Problem schweigen sich die Leitlinien aus: Das europäische Fusionskontrollregime ist als „One-Stop-Shop“-Lösung ausgestaltet. Bei Zuständigkeit der EU-Kommission entfällt eine etwaige Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Die bisherige Auslegung von Art. 22 FKVO fügte sich nahtlos ein; da nur Mitgliedstaaten verweisen konnten, die zuständig waren, war eine „parallele“ Prüfung innerhalb der EU in der Regel ausgeschlossen.</li></ul>Das mag zukünftig anders sein: Verweist ein nicht zuständiger Mitgliedstaat an die EU-Kommission, kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein zuständiger Mitgliedstaat auf seine bestehende Zuständigkeit besteht und gegebenenfalls parallel zur EU-Kommission prüft (bzw. prüfen möchte). Würde die EU-Kommission in solch einem Fall einen Verweisungsantrag nicht annehmen oder nimmt sie gegebenenfalls parallele Prüfungen in Kauf? Der Gedanke eines „One-Stop-Shop“ wäre damit ad absurdum geführt. <h2>4. Besonders betroffene Wirtschaftszweige</h2>Die EU-Kommission scheint insbesondere Transaktionen in der Pharmaindustrie und dem Tech-/Digitalbereich im Blick zu haben. Diese Wirtschaftszweige spricht sie mehrfach in den Leitlinien an, und dies spiegelt sich in den von ihr genannten Beispielsfällen wider, die erfasst sein sollen:<ul><li>Bei einem der Unternehmen handelt es sich um ein Start-up oder ein erst kürzlich in den Markt eingetretenes Unternehmen mit beträchtlichem Wettbewerbspotenzial, das erst noch ein Geschäftsmodell entwickeln beziehungsweise umsetzen muss, das erhebliche Einnahmen hervorbringt (oder das sich noch in der Anfangsphase der Umsetzung eines solchen Geschäftsmodells befindet),</li><li>bei einem der Unternehmen handelt es sich um einen wichtigen Innovator oder ein Unternehmen, das potenziell wichtige Forschungsarbeiten durchführt,</li><li>bei einem der Unternehmen handelt es sich um eine wichtige oder potenziell wichtige Wettbewerbskraft,</li><li>eines der Unternehmen hat Zugang zu wettbewerbsrelevanten Vermögenswerten (z. B. Rohstoffe, Infrastruktur, Daten oder Rechte des geistigen Eigentums) und/oder</li><li>eines der Unternehmen bietet Produkte oder Dienstleistungen an, die als Input/Komponenten für andere Wirtschaftszweige wichtig sind. Die EU-Kommission kann bei ihrer Prüfung auch berücksichtigen, ob der Wert der Gegenleistung, die der Verkäufer erhält, im Vergleich zum gegenwärtigen Umsatz des Zielunternehmens besonders hoch ist.</li></ul>Gleichwohl stellt die EU-Kommission klar, dass die Aufzählung lediglich der Veranschaulichung dient. Sie seien „nicht auf bestimmte Wirtschaftszweige beschränkt und in keinerlei Hinsicht erschöpfend“.Damit gilt, dass bei sämtlichen Zusammenschlüssen, die die Voraussetzungen des Art. 22 FKVO erfüllen oder erfüllen könnten, unabhängig von der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Industriezweig die Möglichkeit einer Verweisung beachtet werden muss. Auch ganz traditionelle Industrien, wie zum Beispiel die Automobilbranche, müssen damit rechnen, in den Anwendungsbereich von Art. 22 FKVO zu fallen. <h2>5. Ablauf des Verfahrens</h2>Ein Verweisungsantrag nach Art. 22 FKVO muss innerhalb von 15 Arbeitstagen, nachdem der Zusammenschluss dem betreffenden Mitgliedstaat zur Kenntnis gebracht worden ist, gestellt werden.Entscheidend ist die „Kenntnis“ des Mitgliedstaates. Auch an dieser Stelle sind die Leitlinien wenig erhellend und beschränken sich auf sehr generelle Ausführungen: Die Formulierung „zur Kenntnis gebracht worden ist“ soll – so die Leitlinien – bedeuten, dass hinreichende Informationen vorliegen, um vorläufig beurteilen zu können, ob die einschlägigen Kriterien für die Beurteilung des Verweisungsantrags erfüllt sind. Wann hinreichende Informationen vorliegen, bleibt offen.Im Zweifel sollten Unternehmen lieber „mehr“ als „weniger“ übermitteln. Legt man die Praxis des Bundeskartellamts mit Blick auf die Vollständigkeit einer Anmeldung (und die damit beginnende einmonatige Prüffrist) zugrunde, dürfte gelten: Im Zweifel fehlt es an „hinreichenden“ Informationen, die eine „Kenntnis“ begründet hätten.Besonders misslich mit Blick auf die Transaktionssicherheit ist zudem, dass auch bereits vollzogene Transaktionen verwiesen werden können. Dazu führen die Erläuterungen der EU-Kommission aus, dass die Mitgliedstaaten auch ein bereits abgeschlossenes Vorhaben verweisen können, wobei die seit dem Abschluss verstrichene Zeit ein Faktor ist, den die EU-Kommission bei ihrer Entscheidung, ob sie den Verweisungsantrag annimmt oder ablehnt, berücksichtigen kann. Laut dem Leitfaden sieht die EU-Kommission eine Verweisung als nicht angebracht an, wenn seit dem Vollzug des Zusammenschlusses mehr als sechs Monate vergangen sind. Gleichwohl gilt auch dies nicht uneingeschränkt: In Ausnahmesituationen soll auch eine spätere Verweisung aufgrund der möglichen Wettbewerbsbedenken oder nachteiligen Auswirkungen für die Verbraucher noch angebracht (und möglich) sein. <h2>6. Bedeutung für die M&amp;A-Praxis</h2>Die EU-Kommission implementiert mit ihren Leitlinien de facto ein „Post-Closing“-Fusionskontrollregime, da auch vollzogene Transaktion verwiesen und möglicherweise wieder „aufgeschnürt“ werden können. Gleichzeitig fehlt es an klaren Vorgaben, wann (und wie lange) ein Vorhaben verweisungsfähig ist. Erschwerend kommt hinzu, dass derzeit nicht absehbar ist, ob und wie sich die nationalen Wettbewerbsbehörden anschließen werden:Die französische Wettbewerbsbehörde hat von der neuen Anwendungspraxis bereits Gebrauch gemacht und Anfang März – noch vor Veröffentlichung der Leitlinien – eine Transaktion im Gesundheitsbereich (Erwerb von Grail durch Illumina Inc.) an die EU-Kommission verwiesen. Eine Zuständigkeit der französischen (oder einer anderen EU-Wettbewerbsbehörde) bestand augenscheinlich nicht.Es ist nicht ausgemacht, dass sämtliche nationale Wettbewerbsbehörden dieser neuen Anwendungspraxis folgen werden. Insbesondere in Deutschland bleibt es spannend: Hier existiert bereits eine alternative Aufgreifschwelle für „Killer Acquisitions“. Zudem dürfte Deutschland nach der jüngst erfolgten erheblichen Anhebung der Umsatzschwellen im Rahmen der Fusionskontrolle über mehr „Manpower“ für die Prüfung von Zusammenschlüssen verfügen. Deutschland mag also ein Kandidat für eine parallele Prüfung neben der EU-Kommission sein.Um Risiken im Zusammenhang mit der neuen Verweisungspraxis zu minimieren und die Transaktionssicherheit zu erhöhen, bieten sich folgende Maßnahmen an:Unternehmen sollten nunmehr stets gewissenhaft prüfen, ob ein Vorhaben möglicherweise nach Art. 22 FKVO in die Zuständigkeit der EU-Kommission fallen kann. Ist eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs nach Ansicht der Parteien zumindest denkbar, sollten sie die Gefahr einer Verweisung nach Art. 22 FKVO ernsthaft in Betracht ziehen.Dies sollten sie unter anderem bei den SPA-Verhandlungen einfließen lassen. Insbesondere gilt dies mit Blick auf Long-Stop Dates, aber auch auf Mitwirkungspflichten im Rahmen der Erstellung von Anmeldungen oder Informationsschreiben an Behörden.Gut überlegt sein will auch, ob, wann und wie man die nationalen Wettbewerbsbehörden über eine Transaktion in Kenntnis setzt. Mit Blick auf die Transaktionssicherheit mag es sich anbieten, die relevanten Wettbewerbsbehörden frühzeitig und sehr detailliert über eine Transaktion zu informieren. Gleichwohl dürfte es auch Fälle geben, in denen es strategisch sinnvoller sein kann, unmittelbar nach dem Signing das Vorhaben zu vollziehen – und den Behörden möglicherweise zuvorzukommen.

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Ein „Big Bang“ und seine Folgen für die M&A-Praxis