FDI Screening-VO und die Regelung in Österreich

Beitragsreihe FDI Screening-VO: One screening fits all?

Teil 3: Österreich

Der Beitrag ist Teil einer Reihe zur FDI Screening-Verordnung, deren Umsetzung in den EU-Staaten und ihrem Einfluss auf M&A-Transaktionen. Nachstehend wird ein Überblick über die österreichischen Regelungen infolge des Inkrafttretens des Investitionskontrollgesetzes gegeben, das unter anderem der Anpassung der nationalen Regelungen an die FDI Screening-Verordnung galt.

1. Einleitung

Auf Anstoß von Vereinheitlichungsbestrebungen auf europäischer Ebene durch die Verordnung (EU) 2019/452 des Europäischen Parlaments und des Ra-tes vom 19. März 2019 zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union („FDI Screening-VO“) und beschleunigt durch die Covid-19-Pandemie (Stichwort: Versorgungssicherheit) hat der österreichische Gesetzgeber am 24.07.2020 das Investitionskontrollgesetz (InvKG)1 erlassen. Im Vergleich zur Vorgängerbestimmung hat die Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen in österreichische Unternehmen für die Transaktionspraxis dadurch in vielerlei Hinsicht entscheidend an Bedeutung gewonnen.

2. Vorgängerregelung im Außenwirtschaftsgesetz

Ausländische Direktinvestitionen waren zum Teil schon vor Inkrafttreten des InvKG im Rahmen des österreichischen Außenwirtschaftsgesetzes genehmigungspflichtig. Der Anwendungsbereich war jedoch sehr viel enger.2

Dies führt derzeit zu einem weit größeren Aufkommen an Genehmigungsanträgen als bisher gewohnt.3 In Summe gab es nach dem Prüfmechanismus des § 25a AußWG 2011 nur 25 Verfahren in acht Jahren, wohingegen es bereits im ersten Jahr nach Inkrafttreten des InvKG alleine zu 70 Verfahren kam.4

3. Investitionskontrollgesetz

3.1 Anwendungsbereich

Kernbestimmung der investitionskontrollrechtlichen Genehmigungspflicht ist § 2 InvKG, der in weiten Teilen auf die Definition des § 1 InvKG verweist. Zusammen-gefasst besteht eine Genehmigungspflicht dann, wenn (i) eine relevante Direktinvestition von zumindest einer ausländischen Person getätigt wird, (ii) das Zielunter-nehmen in einem der in der Anlage zum InvKG genannten Bereiche tätig ist, (iii) unions- und völkerrechtliche Vorschriften einer Genehmigungspflicht nicht entgegenstehen und (iv) keine Ausnahme von der Genehmigungspflicht besteht.

Direktinvestition
Der Begriff der Direktinvestition ist umfassend und schließt gemäß § 1 Z 3 InvKG folgende Fallgruppen ein: (i) den unmittelbaren oder mittelbaren Erwerb eines österreichischen Unternehmens oder wesentlicher Vermögensbestandteile eines österreichischen Unternehmens (Asset Deals/Umgründungen); (ii) den unmittelbaren oder mittelbaren Erwerb von Stimmrechts-anteilen5 an einem österreichischen Unternehmen (Share Deals); und (iii) den unmittelbaren oder mittel-baren Erwerb eines beherrschenden Einflusses auf ein österreichisches Unternehmen (Asset Deals, Share Deals, Umgründungen, Syndikatsverträge, Joint Ventures/VC-Modelle etc.). Ein beherrschender Einfluss soll zusammengefasst dann vorliegen, wenn die erwerbende Person (sei es durch erworbene Assets, Rechte oder vertragliche Bindungen) bestimmend auf die Tätigkeit des österreichischen Zielunternehmens einwirken kann. Zur Beurteilung können dabei insbesondere die Kriterien der EU-Fusionskontrollverordnung6 herangezogen werden.7

Es entspricht der Ansicht der zuständigen Behörde, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch gruppeninterne Umstrukturierungen von der Genehmigungspflicht erfasst sein können.8 Nach Ansicht der Behörde ist dies einzelfallbezogen zu beurteilen. Kommt es bei einer konzerninternen Umstrukturierung zu keinen relevanten Änderungen in den Kontrollverhältnissen, kann auf Basis der derzeitigen Behörden-praxis davon ausgegangen werden, dass keine Genehmigung erforderlich ist. Eine relevante Änderung in den Kontrollverhältnissen soll aber bereits dann eintreten, wenn eine neue (Zwischen )Holdinggesellschaft in die Gesellschafterkette eingefügt wird und diese in der Lage ist, unabhängig Kontrolle über das österreichische Zielunternehmen auszuüben – auch wenn sich die letztlichen wirtschaftlichen Eigentümer (ultimate beneficial owners) nicht ändern.

Unmittelbare und mittelbare Erwerbsvorgänge
Unter das InvKG fallen nicht nur unmittelbare, sondern auch mittelbare Direktinvestitionen in österreichische Unternehmen. Eine mittelbare Direktinvestition zeichnet sich dadurch aus, dass das österreichische Ziel-unternehmen nicht unmittelbar Gegenstand der Transaktion ist, diese aber mittelbar Auswirkungen auf die Kontrollverhältnisse am österreichischen Zielunternehmen hat. Transaktionsobjekt ist dabei zumeist eine andere, auf höherer Ebene liegende verbundene Konzerngesellschaft (z.B. direkter Erwerb aller Anteile einer deutschen Gesellschaft, die eine österreichische Tochtergesellschaft errichtet hat).

Ausländische Person als Erwerber
Damit eine unmittelbare oder mittelbare Direktinvestition in den Anwendungsbereich des InvKG fällt, muss diese von einer Person, die einem Drittstaat (nicht EU, EWR oder Schweiz) zuzurechnen ist, getätigt werden. Andernfalls handelt es sich nicht um eine ausländische Direktinvestition, und es besteht keine Genehmigungspflicht. Bei natürlichen Erwerbern kommt es auf deren Staatsangehörigkeit an, bei juristischen Personen auf deren Sitz sowie – alternativ – auf den Ort der Hauptverwaltung.

Tätigkeit des Zielunternehmens in bestimmten Sektoren
Weitere Voraussetzung für die Genehmigungspflicht ist, dass das österreichische Zielunternehmen in einem der mittels Anlage zum InvKG festgelegten Sektoren tätig ist. Teil 1 der Anlage enthält eine abschließende Aufzählung von besonders sensiblen Bereichen (z.B. Betreiben kritischer Energieinfrastruktur, Forschung und Entwicklung im medizinischen Bereich). Teil 2 der Anlage enthält eine nicht abschließende Aufzählung von anderen kritischen Bereichen, in denen es zu einer Gefährdung der Sicherheit oder öffentlichen Ordnung kommen kann (z.B. Informationstechnik, Verkehr und Transport, Lebensmittel- oder Rohstoffversorgung). Gemäß der Legaldefinition des InvKG sind solche Bereiche als „kritisch“ anzusehen, die eine wesentliche Bedeutung für die Aufrechterhaltung wichtiger gesellschaftlicher Funktionen haben, weil deren Störung, Zerstörung, Ausfall oder Verlust schwerwiegende Auswirkungen auf die Gesundheit, Sicherheit oder das wirtschaftliche und soziale Wohl der Bevölkerung oder das effektive Funktionieren staatlicher Einrichtungen haben würde.

Da der Gesetzgeber die Sektoren in der Anlage sehr pauschal umschrieben hat, führt dies in der Praxis zu großen Auslegungsschwierigkeiten. Nach der aktuellen sehr weiten Auslegungspraxis der zuständigen Behörde sind alle in der Anlage aufgezählten Bereiche per se „kritisch“, ohne dass es einer weiteren Bewertung bedarf. Dies hat zur Folge, dass etwa jedes Soft-wareunternehmen („Informationstechnik“) oder jeder Gastronomiebetrieb („Lebensmittel“) grundsätzlich in den Anwendungsbereich des InvKG fällt (zur De-Minimis-Ausnahme siehe unten).9 Leitlinien, die eine Hilfestellung bei der Gesetzesauslegung geben sollen, sind derzeit dem Vernehmen nach in Arbeit.

Relevanzschwellen bei Share Deals
Nicht jede ausländische Direktinvestition ist automatisch genehmigungspflichtig. So enthält das InvKG insbesondere betreffend Share Deals bestimmte Relevanzschwellen: Es muss gemäß § 2 Abs 1 Z 3 InvKG ein bestimmter Mindestanteil an Stimmrechten am österreichischen Zielunternehmen erworben werden. Die Höhe dieses Mindestanteils hängt von dem Sektor ab, in dem das Zielunternehmen tätig ist: Ist das Ziel-unternehmen in einem der in Teil 1 der Anlage genannten, besonders sensiblen Bereiche tätig, ist ein Erwerb von 10% relevant. Sollte der Investor vor der Transaktion bereits über mehr als 10% der Stimmrechtsanteile am österreichischen Unternehmen verfügen, gelten die Folgeschwellen von 25% beziehungsweise 50%. Bei Tätigkeit des Zielunternehmens in einem von Teil 2 der Anlage erfassten Bereich entfällt die erste Stufe; die Relevanzschwellen sind hier 25% beziehungsweise (wenn der Investor bereits über mehr als 25% verfügt) 50%. § 5 InvKG enthält Regeln über die Zusammenrechnung von Stimmrechten mehrerer Investoren in bestimmten Konstellationen (z.B. im Falle einer Vereinbarung zweier oder mehrerer am Zielunternehmen beteiligter ausländischer Personen über die gemeinsame Ausübung von Stimmrechten).

De-Minimis-Ausnahme
Gänzlich aus dem Anwendungsbereich des InvKG fallen ausländische Direktinvestitionen, bei denen das österreichische Zielunternehmen ein Kleinstunternehmen, einschließlich Start-up-Unternehmen, mit weniger als zehn Beschäftigten und einem Jahresumsatz oder einer Jahresbilanzsumme von unter 2 Mio. EUR ist (§ 2 Abs 2 InvKG). Mit dieser De-Minimis-Ausnahme wollte der Gesetzgeber unwesentliche Erwerbsvorgänge von vornherein von der Genehmigungspflicht befreien.

3.2 Verfahren

(1) Genehmigungsverfahren und Antrag auf Unbedenklichkeitsbescheinigung

Das InvKG sieht zwei unterschiedliche Verfahrensabläufe vor: Ist die Transaktion eine genehmigungspflichtige ausländische Direktinvestition, so ist der direkte Erwerber unverzüglich nach Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags (Signing) oder im Fall eines öffentlichen Angebots unverzüglich nach Bekanntgabe der Absicht, ein Angebot abzugeben, verpflichtet, einen Genehmigungsantrag zu stellen. In der Praxis erfolgt meist eine Abstimmung des Antrags mit dem Veräußerer.

Zuständig für das Genehmigungsverfahren ist der/die Bundesminister/in für Arbeit und Wirtschaft. Der Inhalt des Genehmigungsantrags ist gesetzlich festgelegt (vgl. § 6 Abs 4 InvKG) und umfasst beispielsweise auch eine genaue Beschreibung der Geschäftstätigkeit des Erwerbers und des Zielunternehmens, Informationen über die wirtschaftlichen Eigentümer des Erwerbers oder die anderen EU-Mitgliedstaaten, in denen der Erwerber und das Zielunternehmen wesentliche Geschäftsvorgänge durchführen. Aufgrund der notwendigen Angaben empfiehlt es sich, die Erstellung des Antrags frühzeitig in der Transaktionsplanung zu berücksichtigen.

Die Behörde kann ein Genehmigungsverfahren auch von Amts wegen durch Bekanntwerden einer Transaktion (insbesondere durch Veröffentlichung von Deal News und durch Informationsaustausch mit den Kartellbehörden) einleiten und den Erwerber zur Antragstellung binnen drei Arbeitstagen auffordern (§ 8 InvKG).

Will ein Erwerber bereits vor Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags Rechtssicherheit, ob eine Genehmigung nach dem InvKG erforderlich ist, besteht nach § 9 InvKG die Möglichkeit, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung zu beantragen. Da der Antrag nahezu die identischen Angaben wie ein Genehmigungsantrag beinhalten muss, hat die Praxis gezeigt, dass die Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung erst dann sinnvoll ist, wenn sich die Transaktionsstruktur klar herausgebildet hat. Ändert sich der dem Antrag zugrundeliegende Sachverhalt (z.B. anderes Erwerbsvehikel), so ist ein erneutes Ver-fahren notwendig. Die Behörde hat innerhalb zweier Monate eine Unbedenklichkeitsbescheinigung zu er-teilen, wenn feststeht, dass die Direktinvestition keiner Genehmigungspflicht unterliegt. Andernfalls wird der Antrag automatisch als Genehmigungsantrag behandelt und das reguläre Verfahren eingeleitet.

(2) Prüfmaßstab öffentliche Ordnung und Sicherheit

Bei der Beurteilung, ob eine ausländische Direktinvestition zu einer Gefährdung der Sicherheit oder öffentlichen Ordnung einschließlich der Krisen- und Daseinsvorsorge im Sinne von Art. 52 und Art. 65 AEUV
führen kann, sind deren Auswirkungen in den in der Anlage zum InvKG genannten Bereichen zu prüfen. In der Praxis holt die zuständige Behörde dazu Stellungnahmen von potenziell betroffenen Stellen und Einrichtungen, wie etwa Ministerien, Bundesländern, Gemeinden oder anderen Rechtsträgern des öffentlichen Rechts ein.

Bei der Prüfung sollen auch investorbezogene Faktoren eine Rolle spielen, insbesondere ob der Erwerber unmittelbar oder mittelbar durch eine ausländische Regierung kontrolliert wird, in der Vergangenheit an Aktivitäten beteiligt war, die Auswirkungen auf die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung in einem anderen EU-Mitgliedstaat haben oder hatten, oder ein erhebliches Risiko einer Beteiligung an illegalen oder kriminellen Aktivitäten besteht (§ 3 Abs. 2 InvKG).

(3) Zwingende Einleitung des EU-Kooperationsmechanismus

Wird ein Genehmigungsantrag nach dem InvKG gestellt (oder wird ein Antrag auf Ausstellung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung als Genehmigungsantrag behandelt), so leitet die Behörde zwingend den Kooperationsmechanismus auf EU-Ebene ein. Im Sinne der Zeiteffizienz empfiehlt es sich, zu diesem Zweck gemeinsam mit dem Genehmigungsantrag auch das vervollständigte Formular für den EU-Kooperationsmechanismus zu übermitteln.10 Im Rahmen des Kooperationsmechanismus haben die Europäische Kommission und andere Mitgliedstaaten die Möglichkeit, weitere Informationen zu verlangen.

(4) Verfahrensdauer Genehmigungsantrag

Die österreichische Behörde leitet nach Vorlage eines vollständigen Genehmigungsantrags den EU-Kooperationsmechanismus ein. Dessen Abschluss dauert – unter der Annahme, dass weder die EU-Kommission noch andere Mitgliedstaaten zusätzliche Informationsgesuche übermitteln – bis zu sechs Wochen. Erst nach Abschluss des EU-Kooperationsmechanismus beginnt die einmonatige Prüffrist der österreichischen Behörde. Kommt die Behörde zu dem Ergebnis, dass eine vertiefte Prüfung notwendig ist, hat sie innerhalb dieses Zeitraums die Einleitung der Phase-2-Überprüfung mitzuteilen, für die maximal zwei Monate zur Verfügung stehen.

Am Ende des Genehmigungsverfahrens kann die Transaktion genehmigt, unter Vorschreibung von Auf-lagen genehmigt oder untersagt werden. Im Zeitraum 25.07.2020 bis 24.07.2021 wurde der Großteil der Genehmigungen bereits in Phase 1 (also ohne eine vertiefte Prüfung) erteilt, zwei Genehmigungen wurden ohne Auflagen nach Abschluss einer Phase-2-Prüfung erteilt, und zwei Genehmigungen wurden mit Auflagen nach Abschluss einer Phase-2-Prüfung erteilt. Im ersten Jahr nach Inkrafttreten des InvKG kam es zu keiner Untersagung.11

3.3 Rechtsfolgen bei Unterlassung

(1) Vollzugsverbot

Eine Transaktion, für die eine Genehmigung nach dem InvKG erforderlich ist, gilt kraft Gesetzes als unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, dass die Genehmigung erteilt wird. Ohne Genehmigung ist das Rechtsgeschäft demnach schwebend unwirksam.

(2) Geld- und Freiheitsstrafen

Neben Verwaltungsstrafen für die unterlassene An-zeige sieht das InvKG auch Geld- und Freiheitsstrafen (bis zu einem Jahr, unter besonderen Umständen bis zu drei Jahren) vor, wenn eine genehmigungspflichtige Transaktion ohne Genehmigung durchgeführt wird. Vergleichbar zum kartellrechtlichen Durchführungs-verbot (Gun Jumping) kann diesbezüglich beispiels-weise auch die Einflussnahme des Erwerbers auf das österreichische Zielunternehmen zwischen Signing und Closing einer Transaktion (etwa durch bestimmte vertragliche Zustimmungsvorbehalte) vor Freigabe problematisch sein.

4. Auswirkungen auf M&A-Praxis/Praktische Hinweise

Durch das InvKG hat die Bedeutung der Investitionskontrolle in der österreichischen Transaktionsberatung stark zugenommen. Es ist davon auszugehen, dass es in bestimmten Bereichen (etwa Medizintechnik, Energieversorgung) zur vermehrten Einleitung von Phase-2-Verfahren kommen und eine Genehmigung allenfalls nur unter Auflagen (z.B. Versorgungszusagen oder Kündigungsverzichte für einen bestimmten Zeitraum) erteilt wird.

Die Praxis zeigt, dass die zuständige Behörde von Amts wegen Verfahren einleitet, wenn sie durch öffentlich verfügbare Informationen oder durch den automatisch stattfindenden Informationsaustausch mit den Kartellbehörden Kenntnis einer Transaktion erlangt.

Durch die pauschale Formulierung der relevanten Sektoren im InvKG und die weite Auslegung der/s Bundesministers/in für Arbeit und Wirtschaft empfiehlt es sich, im Zweifel eine Genehmigungspflicht mit der Behörde abzuklären (sei es durch informelle Kontaktaufnahme oder durch Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung) und allenfalls aus Vorsichtsgründen einen Genehmigungsantrag zu stellen.

Vor dem Hintergrund des Aufwands zur Erstellung des Antrags und der Verfahrensdauer des Genehmigungsverfahrens sollte der Prozess frühzeitig in der Transaktionsplanung berücksichtigt werden.

1 Bundesgesetz über die Kontrolle von ausländischen Direktinvestitionen (Investitionskontrollgesetz – InvKG), BGBl. I Nr. 87/2020. 2 Vgl. die Darstellung bei Barbist/Kröll/Khol, Das neue Investitionskontrollrecht – Einführung und Kurzkommentar zum InvKG 3. 3 Ebenso Barbist/Kröll, Die Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen in Österreich – Strenger geht nicht mehr? EuZW 2021, 355, und Mayer/Weber, Zur Reichweite der Genehmigungspflicht nach dem Investitionskontrollgesetz, ÖJZ 2021, 874. 4 Tätigkeitsbericht der Investitionskontrolle für den Zeitraum 25.07.2020 bis 24.07.2021. 5 Zu den Relevanzschwellen bei Share Deals vgl. unten unter 3.1.e). 6 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. Nr. L 24 vom 29.01.2004. 7 § 1 Z 7 InvKG. 8 Für eine differenzierte Betrachtung vgl. Rastegar/Jünger, Die Genehmigungspflicht nach dem InvKG (Teil 2), RdW 2022, 15. 9 Rastegar/Jünger, Die Genehmigungspflicht nach dem InvKG (Teil 2), RdW 2022, 16. 10 Verfügbar unter www.bmdw.gv.at/Themen/Investitionskontrolle.html. 11 Tätigkeitsbericht der Investitionskontrolle für den Zeitraum 25.07.2020 bis 24.07.2021.