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<p>Die M&amp;A REVIEW wurde 1990 von Prof. Dr. Günter Müller-Stewens ins Leben gerufen und von 1992 bis 2016 vom Institut für Betriebswirtschaft (IfB) an der Universität St. Gallen betreut. Seit 2016 ist Prof. Dr. Christoph Schalast der Herausgeber. <br><br>Das Magazin liefert monatlich Fachbeiträge zu Unternehmensübernahmen und Fusionen im deutschsprachigen Raum und international. Sie bietet einen Überblick über aktuelle M&amp;A-Trends, erfolgte Transaktionen und beteiligte Interessengruppen wie Käufer, Verkäufer, Berater und Intermediäre. Die Themen umfassen praxisrelevante Fragestellungen entlang des gesamten M&amp;A-Prozesses, Analysen von Verflechtungsstrukturen einzelner Konzerne und Branchen, statistische Auswertungen, Länderanalysen sowie juristische und steuerrechtliche Beiträge.</p>

<p>Die M&amp;A REVIEW richtet sich vornehmlich an M&amp;A-Professionals im deutschsprachigen Raum. Dazu gehören zunächst Führungskräfte in Strategie- und M&amp;A-Abteilungen von Unternehmen sowie deren Unternehmensleitungs- und Kontrollebene. Daneben zählen Unternehmensberater, Vertreter von Investmentbanken und Corporate Finance-Boutiquen sowie Partner und Mitarbeiter von Wirtschaftsprüfungs-/Steuerberatungs- sowie Rechtsanwaltssozietäten, die im Bereich der Unternehmensübernahmen und Fusionen tätig sind, zum Leserkreis. Auch Finanzinvestoren beziehen regelmäßig die M&amp;A REVIEW. Aufgrund der wissenschaftlichen Fundierung und des universitären Hintergrunds ist die Fachzeitschrift auch in vielen Universitäten und Forschungseinrichtungen verfügbar.</p>

<ul><li><p> Mit über 30 Jahren führende Fachzeitschrift rund um M&amp;A seit 1990 (deutschsprachig)</p></li><li><p>Seit 1.1.2015 offizielles Publikationsorgan des Bundesverbands Mergers &amp; Acquisitions e.V.</p></li><li><p>10 Ausgaben im Jahr mit Doppelausgaben im Januar/Februar und Juli/August</p></li><li><p>Print-Auflage bei ca. 1.000 Exemplaren pro Ausgabe</p></li><li><p>kostenloser M&amp;A REVIEW Online-Zugriff auf Archiv (nur für Abonnenten – hauptsächlich deutschsprachig)</p></li><li><p>Seit Juni 2020 Zusammenarbeit mit dem französischen Fachmagazin Fusions &amp; Acquisitions, seit 2023 gemeinsamer Auftritt mit englisch-sprachigen Fachmagazin Combuyn</p></li></ul>

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Leo Berthier

leo.berthier@manda.co

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Recht & Steuern

<p>Daniel von Brevern ist Rechtsanwalt und Partner bei McDermott Will &amp; Emery in Düsseldorf. Er berät Mandanten zu allen kartellrechtlichen Fragen, insbesondere auch im Zusammenhang mit Gemeinschaftsunternehmen.</p>

Daniel von Brevern

<p>Die Gerichte in Luxemburg (Europäischer Gerichtshof und Gericht der Europäischen Union) haben im vergangenen Jahr drei äußerst praxisrelevante Urteile zur Europäischen Fusionskontrolle gefällt. Im April bestätigte der Gerichtshof ein von der Europäischen Kommission verhängtes Bußgeld wegen „Gun Jumpings“ über 20 Mio. EUR. Einen Monat später hatte die Europäische Kommission das Nachsehen, als das Gericht der Europäischen Union die Untersagung des Zusammenschlusses Hutchison/Telefónica aufhob. Im Oktober war die Europäische Kommission dann wieder erfolgreich, als die Luxemburger Richter die Untersagung der HeidelbergCement/Schwenk Zement-Transaktion bestätigten. Der folgende Beitrag erläutert die drei Entscheidungen.</p><p> </p><h2>1. Europäischer Gerichtshof, Marine Harvest/Morpol</h2><h2>1.1 Hintergrund</h2><p>Marine Harvest ASA, ein norwegisches Unternehmen für Meeresfrüchte, schloss am 14. Dezember 2012 einen Kaufvertrag über den Erwerb von 48,5% der Anteile an Morpol ASA, einem norwegischen Hersteller und Verarbeiter von Lachs. Die Transaktion wurde am 18. Dezember 2012 vollzogen (Closing). Am 15. Januar 2013 machte Marine Harvest ein öffentliches Pflichtangebot für die verbleibenden 51,5% der Anteile an Morpol. Nach Auslaufen des öffentlichen Pflichtangebotes im März 2013 hielt Marine Harvest 87,1% der Anteile an Morpol.</p><p>Marine Harvest nahm Ende Dezember 2012 erstmalig Kontakt mit der Europäischen Kommission auf. Nach Einreichung verschiedener Entwürfe und Antworten auf Auskunftsersuchen meldete Marine Harvest die Transaktion am 9. August 2013 formell bei der Europäischen Kommission an. Am 30. September 2013 genehmigte die Europäische Kommission die Transaktion unter Auflagen.</p><p> </p><h2>1.2 Bußgeld wegen Gun Jumpings</h2><p>Einige Monate nach der Freigabe der Marine Harvest/Morpol-Transaktion leitete die Europäische Kommission ein Verfahren gegen Marine Harvest wegen Gun Jumpings, das heißt wegen eines Verstoßes gegen das so genannte „Vollzugsverbot“, ein. Im Juli 2014 verhängte die Europäische Kommission eine Geldbuße gegen Marine Harvest in Höhe von 20 Mio. EUR.</p><p>Die Europäische Kommission vertrat die Auffassung, dass Marine Harvest schon durch den Erwerb der 48,5% an Morpol de-facto-Kontrolle über Morpol erworben habe. Damit habe das Unternehmen gegen das in Art. 7 Abs. 1 der Europäischen Fusionskontrollverordnung geregelte Vollzugsverbot verstoßen. Das Vollzugsverbot bestimmt, dass Transaktionen, die bei der Europäischen Kommission angemeldet und von ihr genehmigt werden müssen, erst dann vollzogen werden dürfen, wenn die Europäische Kommission sie genehmigt hat. Die für öffentliche Übernahmen in Art. 7 Abs. 2 der Fusionskontrollverordnung vorgesehene Ausnahme sei nicht anwendbar gewesen. Marine Harvest habe, bevor es zu dem öffentlichen Übernahmeangebot kam, 48,5% der Anteile sowie die damit verbundene de-facto-Kontrolle im Rahmen einer nichtöffentlichen Transaktion von einem einzigen Verkäufer erworben.</p><p>Marine Harvest klagte gegen die Entscheidung der Europäischen Kommission vor dem Europäischen Gericht in Luxemburg. Das Gericht bestätigte die Entscheidung der Europäischen Kommission, und auch das Rechtsmittel von Marine Harvest blieb erfolglos: Mit Urteil vom 4. März 2020 bestätigte der Europäische Gerichtshof die Entscheidung der Europäischen Kommission sowie das gegen Marine Harvest verhängte Bußgeld.</p><p> </p><h2>1.3 Praktische Bedeutung</h2><p>Hohe Bußgelder und Kartellrecht sind eine hinlänglich bekannte Kombination. In regelmäßigen Abständen wird über zwei- oder dreistellige Millionenbußgelder, die von der Europäischen Kommission, dem Bundeskartellamt oder anderen Kartellbehörden wegen der Beteiligung an Kartellen oder wegen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung verhängt werden, berichtet. Immer häufiger betreffen diese Bußgelder Gun-Jumping-Verstöße, das heißt Bußgelder, die wegen eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot verhängt werden. So verhängte die Europäische Kommission neben der Geldbuße für Marine Harvest weitere Geldbußen gegen Altice (124,5 Mio. EUR) sowie Canon (28 Mio. EUR). Auch die französische Kartellbehörde, das Bundeskartellamt und die UK Competition and Markets Authority machten mit hohen Geldbußen wegen Verstößen gegen das Vollzugsverbot auf sich aufmerksam.</p><p>Das Vollzugsverbot besagt, dass Transaktionen, die bei einer Kartellbehörde angemeldet werden müssen, erst dann vollzogen werden dürfen, wenn die prüfende Kartellbehörde die Transaktion freigegeben hat. Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot liegt immer dann vor, wenn eine anmeldepflichtige Transaktion gar nicht erst angemeldet beziehungsweise zwar angemeldet, aber vor Freigabe vollzogen wird. Bildlich gesprochen handelt es sich in diesen Fällen um einen „Frühstart“, womit sich auch die Bezeichnung als Gun Jumping erklärt.</p><p>Das Marine Harvest-Urteil des Europäischen Gerichtshofes verdeutlicht erneut, dass Transaktionsparteien sorgfältig darauf achten müssen, nicht gegen das Vollzugsverbot zu verstoßen. Es ist davon auszugehen, dass dieser Bereich im Fokus der Kartellbehörden bleiben wird. Als durchaus positiv ist zu werten, dass durch die Vielzahl der Entscheidungen der den Transaktionsparteien zur Verfügung stehende kartellrechtlich zulässige Verhaltensspielraum präzisiert wird. Andererseits liegt die Vermutung nahe, dass, wenn es trotzdem zu Verstößen kommt, diese schnell als grob fahrlässig oder vorsätzlich eingestuft und entsprechend hohe Geldbußen verhängt werden.</p><p> </p><h2>2. Gericht der Europäischen Union, Hutchison 3G UK/Telefónica UK</h2><h2>2.1 Hintergrund</h2><p>Die Europäische Kommission untersagte im Mai 2016 die Übernahme von Telefónica UK (O2) durch Hutchison 3G UK. Die Europäische Kommission argumentierte, dass die Transaktion die Zahl der Anbieter auf dem Mobilfunk-Endkundenmarkt in Großbritannien von vier auf drei reduziert hätte (O2/Hutchison, Vodafone und British Telecom). O2 war zum damaligen Zeitpunkt gemessen an der Zahl der Abonnenten der größte Anbieter. Hutchison sei zwar der kleinste der vier Anbieter gewesen, habe aber wesentlichen Wettbewerbsdruck auf die anderen drei ausgeübt. Gemeinsam hätten O2 und Hutchison mehr als 40% Marktanteil auf sich vereint. Die Europäische Kommission ging deshalb davon aus, dass die Transaktion im Mobilfunkbereich in Großbritannien zu höheren Preisen, geringerer Auswahl und schlechterer Qualität geführt hätte.</p><p>Zudem seien Hutchison und British Telecom einerseits sowie O2 und Vodafone andererseits an zwei Vereinbarungen über die gemeinsame Nutzung von Mobilfunknetzen beteiligt gewesen. Durch die Vereinbarungen sollten die Kosten des Netzausbaus geteilt werden und zugleich Wettbewerb im Endkundenbereich sichergestellt bleiben. O2/Hutchison wäre aber nach der Transaktion an beiden Vereinbarungen beteiligt gewesen und hätte einen vollständigen Überblick der Netzpläne von Vodafone und British Telecom gehabt. Die Europäische Kommission ging davon aus, dass dies den Wettbewerb beschränkt und auch die zukünftige Entwicklung der Mobilfunknetzinfrastruktur behindert hätte.</p><p>Schließlich hätte die Transaktion auch dazu geführt, dass sich die Anzahl der Mobilfunknetzbetreiber, die „virtuelle“ Betreiber (MVNOs) aufnehmen könnten, von vier auf drei reduziert. Dies hätte nach Auffassung der Europäischen Kommission nachteilig auf die Verhandlungsposition der MVNOs und damit letztlich auf den Wettbewerb auf dem Mobilfunkmarkt insgesamt ausgewirkt.</p><p> </p><h2>2.2 Begründung der Europäischen Kommission unzureichend</h2><p>Mit dem Urteil im Mai 2020 hob das Gericht der Europäischen Union (die erste Instanz der beiden Europäischen Gerichte) die Entscheidung der Europäischen Kommission auf. Die Europäische Kommission kann eine Transaktion nur dann untersagen, wenn durch die Transaktion „wirksamer Wettbewerb wesentlich beeinträchtigt wird“ (significant impediment of effective competition, daher auch als SIEC-Test bezeichnet). Das Argument der Europäischen Kommission, dass die Transaktion mit Hutchison zum Wegfall eines wichtigen Wettbewerbers geführt hätte, sei als solches nicht ausreichend. Die Europäische Kommission hätte nachweisen müssen, dass der Wegfall des vierten Wettbewerbers den Wettbewerb auf dem Mobilfunkmarkt wesentlich beeinträchtigt hätte. Der anwendbare Beweismaßstab erfordere zwar nicht, dass die wesentliche Wettbewerbsbeeinträchtigung in jedem Fall eintrete. Es sei aber auch nicht ausreichend, wenn sich die Europäische Kommission darauf beschränke, das Eintreten von nachteiligen Auswirkungen als überwiegend wahrscheinlich („Wahrscheinlichkeit von mehr als 50%“) darzustellen.</p><p> </p><h2>2.3 Praktische Bedeutung</h2><p>Das Urteil des Gerichts ist das erste Urteil, in dem sich ein Europäisches Gericht konkret und detailliert damit auseinandergesetzt hat, unter welchen Voraussetzungen nach der Europäischen Fusionskontrollverordnung sogenannte „Gap-Cases“ untersagt werden können. Gap-Cases sind Transaktionen, die keine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken, aber trotzdem wirksamen Wettbewerb wesentlich beeinträchtigen. Das Urteil zwingt die Europäische Kommission, ihre Herangehensweise an diese Art von Fällen an die vom Gericht aufgestellten Anforderungen, insbesondere den erhöhten Beweismaßstab, anzupassen. In der Praxis dürfte dies vor allem dazu führen, dass entsprechende Verfahren noch aufwändiger werden – sowohl für die Europäische Kommission als prüfende Behörde als auch für die Transaktionsparteien. Da die Europäische Kommission Rechtsmittel eingelegt hat, wird das Urteil des Gerichts der Europäischen Union im nächsten (und letzten) Schritt vom Europäischen Gerichtshof überprüft. Die Vergangenheit hat gezeigt, dass der Europäische Gerichtshof gerade bei Beweisfragen geneigt ist, im Sinne einer effektiven Durchsetzung der Wettbewerbsregeln die Position der Europäischen Kommission zu stärken. Das letzte Wort zu Gap-Cases und dem anwendbaren Beweismaßstab dürfte daher noch nicht gesprochen sein.</p><p> </p><h2>3. Gericht der Europäischen Union, HeidelbergCement/Schwenk Zement</h2><h2>3.1 Hintergrund</h2><p>HeidelbergCement und Schwenk Zement sind Hersteller von Baumaterialien, insbesondere Zement. Beide sind an Duna-Dráva Cement, einem vor allem in Ungarn und Kroatien tätigen Zementhersteller, beteiligt.</p><p>Im August 2015 schlossen Duna-Dráva und Cemex S.A. einen Kaufvertrag über zwei Tochtergesellschaften von Cemex, Cemex Hungary und Cemex Croatia. In die Verhandlungen des Kaufvertrages waren sowohl Schwenk Zement als auch, in besonderem Maße, HeidelbergCement eingebunden.</p><p>Im Rahmen der Fusionskontrolle stellte sich die Frage, ob die Transaktion bei der Europäischen Kommission oder bei nationalen Kartellbehörden anzumelden war. Die fusionskontrollrechtliche Zuständigkeit richtet sich üblicherweise danach, ob die an der Transaktion „beteiligten Unternehmen“ bestimmte Umsatzschwellen erreichen. Die Zuständigkeit der Europäischen Kommission hing im konkreten Fall maßgeblich davon ab, ob auf Seiten des Käufers auf ein Unternehmen (Duna-Dráva) oder zwei Unternehmen (HeidelbergCement und Schwenk Zement) abzustellen war. Die Europäische Kommission war nur im letzteren Fall zuständig. Nach Konsultation mit der Europäischen Kommission teilte diese den Transaktionsparteien mit, dass sie davon ausgehe, zuständig zu sein. Die Transaktion wurde daraufhin bei der Europäischen Kommission angemeldet. Nach einer umfangreichen Prüfung untersagte die Europäische Kommission die Transaktion.</p><p> </p><h2>3.2 Wer ist „Beteiligtes Unternehmen“?</h2><p>HeidelbergCement und Schwenk Zement klagten gegen die Untersagung vor dem Gericht der Europäischen Union. Sie argumentierten, dass die Europäische Kommission nicht zuständig gewesen sei. „Beteiligtes Unternehmen“ sei auf Käuferseite nur die unmittelbare Käuferin, Duna-Dráva, gewesen, nicht die Muttergesellschaften von Duna-Dráva. Duna-Dráva sowie die Zielgesellschaften hätten aber die eine Zuständigkeit der Europäischen Kommission begründenden Umsatzschwellen nicht erfüllt.</p><p>Das Gericht der Europäischen Union wies diese Argumentation zurück. Duna-Dráva sei zwar ein eigenständig am Markt tätiges Gemeinschaftsunternehmen. Aus dieser Eigenständigkeit folge aber nicht automatisch, dass im Rahmen der Fusionskontrolle ausschließlich auf das Gemeinschaftsunternehmen als beteiligtes Unternehmen abzustellen sei. Entscheidend sei vielmehr die der jeweiligen Transaktion zugrundeliegende „wirtschaftliche Realität“. Dabei kämen insbesondere zwei Szenarien in Betracht. Zum einen das Szenario, dass die Muttergesellschaften das Gemeinschaftsunternehmen nur als „Mantel“ oder „Hülle“ für einen Erwerb nutzen. Zum anderen das Szenario, dass die Muttergesellschaften aufgrund ihrer Beteiligung an der Anbahnung, Organisation und Finanzierung der Transaktion die eigentlichen Akteure hinter der Transaktion sind.</p><p>Das Gericht vertrat die Auffassung, dass es sich bei der zu beurteilenden Transaktion um das zweite Szenario gehandelt habe. HeidelbergCement habe Entscheidungen über die Einrichtung und Zusammensetzung eines „Lenkungsausschusses“, über den Zeitplan, die Vorbereitung und die Vorlage eines indikativen Angebots sowie über die Struktur der Due Diligence und die damit verbundenen Verantwortlichkeiten getroffen. Die Vertreter von HeidelbergCement im Lenkungsausschuss hätten an den Verhandlungen mit der Verkäuferin teilgenommen und unter anderem die Geheimhaltungsvereinbarungen verhandelt. Vor der Unterzeichnung des Kaufvertrages einigten sich HeidelbergCement und die Verkäuferin über die wesentlichen Konditionen. Schwenk Zement sei, wenn auch in geringerem Umfang, ebenfalls in die Vorbereitung und Verhandlung der Transaktion eingebunden gewesen.</p><p>Im Ergebnis bestätigte das Gericht die Auffassung der Europäischen Kommission, dass unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände davon auszugehen war, dass wirtschaftlich betrachtet die Muttergesellschaften HeidelbergCement und Schwenk Zement die maßgeblich Handelnden waren und folgerichtig auch auf sie als beteiligte Unternehmen abzustellen war.</p><p> </p><h2>3.3 Praktische Bedeutung</h2><p>Das Urteil des Gerichts der Europäischen Union betrifft einen in der Praxis äußerst relevanten Aspekt der fusionskontrollrechtlichen Zuständigkeitsbestimmung: Ist in Fällen, in denen Käufer eines Unternehmens ein Gemeinschaftsunternehmen ist, bei der Ermittlung der Zuständigkeit auf das Gemeinschaftsunternehmen oder die Muttergesellschaften abzustellen? Da Fragen der Zuständigkeit nur selten bei den Gerichten in Luxemburg landen, hatten die Gerichte bislang keine Möglichkeit, sich zu dieser Frage zu positionieren. Es ist deshalb zu begrüßen, dass das Gericht der Europäischen Union sehr ausführlich zu den sich stellenden Fragen Stellung nimmt und damit für die Praxis wertvolle Hinweise gibt. Dessen ungeachtet wird auch in Zukunft in vielen Fällen unklar und möglicherweise umstritten bleiben, ob und wer im Falle des Erwerbs durch ein Gemeinschaftsunternehmen die „treibende Kraft“ und damit beteiligtes Unternehmen ist.</p><p> </p><h2>4. Ausblick</h2><p>Die drei dargestellten Urteile der Europäischen Gerichte bieten einen guten Querschnitt durch sich im Rahmen der Fusionskontrolle stellende Fragen: die Reichweite des Vollzugsverbots, der von der Europäischen Kommission bei der materiellen Prüfung von Transaktionen zugrunde zu legende Beweismaßstab sowie die Auswahl der „beteiligten Unternehmen“ bei einem Erwerb durch ein Gemeinschaftsunternehmen. Auch wenn naturgemäß weiterhin viele Fragen offen sind – die Urteile geben den mit der Fusionskontrolle befassten Praktikern hilfreiche Hinweise, um zukünftige Transaktionen verlässlich einschätzen zu können.</p>

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„Gun Jumping“, „Gap-Cases“ und die Tiefen der Umsatzberechnung: Aktuelle Rechtsprechung zur Europäischen Fusionskontrolle