1. Einleitung
Vorausschauendes Risikomanagement ist gerade in unsicheren Zeiten besonders wichtig. Der Transaktionsmarkt ist in den vergangenen Jahren einerseits zu neuen Höhen aufgelaufen. Andererseits haben sich die Akteure nicht zuletzt aufgrund von weltumspannenden Krisen vermehrt abgesichert. Wurden Warranty & Indemnity (W&I)-Versicherungen früher noch nicht umfassend verwendet, sind sie heute in einer überwiegenden Zahl der Transaktionen anzutreffen. Als Stapled Insurance vom Verkäufer vorbereitet in den Prozess gebracht, etabliert sich eine weitere Spielart.
2. W&I-Versicherung in der Transaktionspraxis
Gewährleistungs- und Freistellungsversicherungen, bekannt als W&I-Insurances, schützen Käufer und Verkäufer vor den Haftungsrisiken aus Unternehmenstransaktionen. In der Mehrzahl der Fälle ist es ihr Zweck, den Käufer für den Fall abzusichern, dass sich die im Kaufvertrag vom Verkäufer über die gegebenen Garantien (Warranties) und Freistellungen (Indemnities) abgedeckten Risiken realisieren. Die Versicherung steht dann vollständig oder teilweise für das realisierte Risiko ein. Kombiniert werden W&I-Versicherungen häufig mit einer Tax-Liability-Versicherung, die die Steuerrisiken der M&A- oder Private-Equity-Transaktion in den Blick nimmt.
W&I-Versicherungen sind nicht neu, sondern seit vielen Jahren in der M&A-Transaktionspraxis bekannt. Die Corona-Pandemie und die damit einhergehenden wirtschaftlichen Unwägbarkeiten haben die Nachfrage nach W&I-Versicherungen aber nochmals deutlich ansteigen lassen. Einer Markterhebung zufolge mussten einige Versicherer im vierten Quartal 2021 ihre Bücher für das laufende Jahr schließen1.
Darüber hinaus hat auch der Wandel vom Käufer- zum Verkäufermarkt der W&I-Versicherung zu neuen Höhen verholfen. Je schwieriger es sich für Investoren gestaltet, den Zuschlag für eine attraktive Zielgesellschaft zu erhalten, desto weniger erpicht sind sie darauf, ihre Chancen durch die Forderung nach einer Haftung des Verkäufers womöglich zusätzlich zu schmälern. Dies gilt vor allem in Auktionsverfahren.
Verkäufer machen sich dies zunutze und sind vermehrt dazu übergegangen, eine eigene Haftung für Garantien aus ihren Erstentwürfen des Unternehmenskaufvertrags (Sale and Purchase Agreement, SPA) auszuklammern und stattdessen auf die Absicherung über eine Versicherung zu verweisen. Ausgestaltet wird die Versicherung grundsätzlich als Käufer-Police, in der sich der Versicherer gegenüber dem Käufer verpflichtet, für die Garantien und Freistellungen des Verkäufers aus dem SPA einzustehen.
3. Sonderfall Stapled Insurance
Da es nicht nur im Interesse des Verkäufers liegt, dass der Käufer die W&I-Versicherung abschließt, sondern er auch an einem möglichst zügigen und effizienten Prozess interessiert ist, bereitet er im Rahmen eines Auktionsverfahrens nicht selten bereits die W&I-Versicherungslösung vor. Man spricht bei dieser Form der Transaktionsversicherung dann häufig von einer „Stapled Insurance“ und unterscheidet zwischen einem Soft Stapling und einem Hard Stapling.